Marcos foi contratado para o cargo de escriturário de um ban...

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Ano: 2010 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2010 - OAB - Exame de Ordem Unificado - II - Primeira Fase |
Q129249 Direito do Trabalho
Marcos foi contratado para o cargo de escriturário de um banco privado. Iniciada sua atividade, Marcos percebeu que o gerente lhe estava repassando tarefas alheias à sua função. A rigor, conforme constava do quadro de carreira da empresa devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego, as atribuições que lhe estavam sendo exigidas deveriam ser destinadas ao cargo de tesoureiro, cujo nível e cuja remuneração eram bem superiores.

Esta situação perdurou por dois anos, ao fim dos quais Marcos decidiu ajuizar uma ação trabalhista em face do seu empregador. Nela, postulou uma obrigação de fazer – o seu reenquadramento para a função de tesoureiro – e o pagamento das diferenças salariais do período.

Diante desta situação jurídica, é correto afirrmar que:
Alternativas

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LETRA A) A presente assertiva está errada. Não há inépcia na inicial da presente demanda, porque o presente caso não é de equiparação salarial, mas sim de desvio de função. Ambas são situações que se assemelham mas não se confundem. No desvio de função, o empregado é contratado para exercer uma função específica, e acaba, na prática, exercendo outra para a qual não foi contratado, normalmente que demande mais responsabilidades e, consequentemente, uma remuneração maior.

Já na equiparação salarial, duas ou mais pessoas exercem a mesma função, podendo esta ser, inclusive, a função para qual foram efetivamente contratados, mas observa-se, na prática, que um dos empregados está recebendo remuneração superior à dos demais, sem haver nenhuma razão aparente para tal discriminação. Neste caso, de fato, deverá o empregado equiparando, ao ajuizar ação judicial, indicar o empregado paradigma para que se possa comprovar que este, realmente, recebe indevidamente remuneração superior à daquele, que por conseguinte, fará jus à igual remuneração. As principais regras relativas à equiparação salarial encontram-se disciplinadas no art. 461, da CLT c/c Súmula n. 06, do TST. Cumpre salientar, ademais, que em havendo quadro de pessoal na empresa, as regras atinentes à equiparação não se aplicam, nos termos do art. 461, §2º, da CLT.

LETRA B) A presente assertiva está errada. Na verdade, o desvio de função importa, inegavelmente em abuso de direito por parte do empregador, pois extrapola os limites do seu jus variandi. Este representa a liberdade do empregador, no uso do seu poder diretivo, de estabelecer determinados deveres e obrigações ao seus empregados, para a melhor condução da sua atividade, desde que respeitados os ditames legais, convencionais e jurisprudenciais. Inserem-se no jus variandi do empregador, por exemplo, a determinação do horário de trabalho dos empregados, da escala de férias e a transferência do trabalhador para outra localidade de trabalho, desde que atendidos os requisitos legais (como sua anuência), sobretudo o pagamento do adicional previsto em lei.

Todavia, não lícito que o empregador altere as condições do contrato de trabalho do empregado, de modo a prejudicá-lo, consoante dispõe o art. 468, caput, da CLT. No caso em tela, por conseguinte, nitidamente a situação configurada importa em prejuízo ao empregado, que passa está a exercer função para a qual não foi contratado, de maior responsabilidade, e sem receber a respectiva contraprestação. Ou seja, a conclusão a que podemos chegar é a de que o empregador, na verdade, extrapolou os limites do seu jus variandi.

LETRA C) A presente assertiva está CORRETA. Como já afirmamos anteriormente, o desvio de função importa na realização, por parte do empregado, de atividade para a qual não foi contratado, sem receber a remuneração correspondente ao efetivo cargo. O desvio pode ser comprovado mais facilmente quando haja, na empresa, quadro de pessoal organizado em carreira, homologado pelo MTE, de modo a possibilitar o enquadramento das funções exercidas nas atribuições do cargo fruto do desvio. Vale ressaltar que a homologação do quadro é requisito essencial de validade deste, nos termos da Súmula n. 06, I, do TST. 

LETRA D) Esta afirmativa está errada. Uma vez comprovado o desvio de função, são devidas ao empregado todas as verbas que deveriam ter-lhe sido pagas a partir do momento em que passou a trabalhar em desvio de função, observados os marcos prescricionais. Afinal, o direito do trabalho norteia-se, dentre outros, pelos princípios da primazia da realidade e da condição mais favorável, de modo que não se pode admitir que o empregado, tendo exercido função diversa da que consta em sua CTPS, não receba a remuneração correspondente. Ou seja, a sentença no presente caso tem caráter declaratório e condenatório, e não meramente constitutivo.

RESPOSTA: LETRA C.

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Comentários

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Súmula 127 do TST

Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em ¹preterição, ²enquadramento ou ³reclassificação.

Então, mesmo tendo quadro de carreira, o funcionário poderá pleitear - desde que demonostrados os fatos - qualquer dessas três possibilidades.

Não sei. Achei estranha esta questão.
 Alguém me explica o erro da letra d ?


Fiquem todos com Deus.
A) Errada.
Esse não é caso de equiparação por que há Plano de Carreira deidamente registrado no MTE.
Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
  § 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.


SÚMULA 006     EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT
I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente[2].


B) Errada
O jus variandi do empregador não é ilimitado, deve acatar o quanto determinado no ordenamento jurídico. Ele realmente pode mudar o empregado de função, desde que não o prejudique e, sendo maior a remuneração da atividade desempenhada, sobretudo quando há plano de carreira.

SÚMULA 127     QUADRO DE CARREIRA[1]
Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação.
C) Certa
Mesmo fundamento da alternatia B - Súmula 127.

D) Errada
O empregado fará jus ao aumento salarial retroativo à época em que começou a desempenhar suas atividades na função diversa sa inicial, respeitada, obviamente, a prescrição quinquenal.

SÚMULA 6, TST
IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.


 
Não há equiparação salarial, visto que a questão não fala em paradigma.
O que há é desvio de função. 
Achei esquisita a questão pois pra mim isso era caso de Desvio de Função. Se for realmente Desvio de Função, a alternativa C estaria errada ao dizer que o pedido deve ser julgado procedente pois ele não teria direito a reenquadramento como pediu. Veja o conteúdo da OJ-SDI1-125:     OJ-SDI1-125 DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002) O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

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