Uma empresa XY tinha um contrato de prestação de servi...

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Q824085

Ano: 2017 Banca: Quadrix Órgão: CFO Prova: Quadrix - 2017 - CFO-DF - Analista de Compras e Licitação |

Q824085 Direito Administrativo

Uma empresa XY tinha um contrato de prestação de serviços com a Administração Pública, porém praticou atos ou condutas em desacordo com a contratante, cometendo infração na execução do contrato.

Considerando essa situação hipotética, julgue o item a seguir com base na aplicação de penalidades e sanções administrativas.

A penalidade de advertência, por ser a mais simples e menos danosa à contratada, é de competência do próprio gestor do contrato. As demais, no entanto, dependem de processo administrativo e maior formalidade e competem às instâncias superiores.

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A presente questão trata de tema afeto aos contratos administrativos, e em especial, da possibilidade de aplicação de penalidades e sanções administrativas, diante da inexecução total ou parcial do contrato .

Inicialmente, importante conceituar contrato administrativo como “ajustes celebrados entre a Administração Pública e o particular, regidos predominantemente pelo direito público, para execução de atividades de interesse público. É natural, aqui, a presença das cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993) que conferem superioridade à Administração em detrimento do particular. Independentemente de previsão contratual, as cláusulas exorbitantes serão observadas nos contratos administrativos, pois a sua aplicação decorre diretamente da Lei".

Rafael Oliveira destaca as características básicas dos contratos administrativos: i) desequilíbrio contratual em favor da Administração, tendo em vista a presença das cláusulas exorbitantes (verticalidade); e ii) regime predominantemente de direito público, aplicando-se, supletivamente, as normas de direito privado (art. 54 da Lei 8.666/1993).

Nos termos do art. 58, da Lei 8.666/1993, dentre as cláusulas exorbitantes temos aquela que permite à Administração Pública aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste. Senão vejamos:

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de :

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste ;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Logicamente, o que se espera das partes contratantes é o cumprimento adequado das obrigações assumidas no ajuste. Todavia, em alguns casos pode haver inexecução total ou parcial do contrato, ocasião em que será cabível a aplicação de sanções, conforme prevê o art. 87.

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá , garantida a prévia defesa , aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II , facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação".

Pela leitura dos artigos acima indicados, não é possível concluir pela correção da assertiva. Isto porque o legislador, ao menos em princípio, determinou que fosse aplicado o mesmo procedimento às sanções previstas na lei. Quando pretendeu a aplicação de determinada especificidade, assim o fez de forma expressa, como é o caso da declaração de inidoneidade .

Nos termos do Caderno de logística – sanções administrativas em licitações e contratos, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a sanção de advertência consiste em uma comunicação formal ao fornecedor, após a instauração do processo administrativo sancionador , advertindo-lhe sobre o descumprimento de obrigação legal assumida, cláusula contratual ou falha na execução do serviço ou fornecimento , determinando que seja sanada a impropriedade e, notificando que, em caso de reincidência, sanção mais elevada poderá ser aplicada.

Ademais, cabe reiterar que em princípio, a Lei Geral de Licitações somente indica expressamente qual é a autoridade com competência administrativa para aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública, deixando de trazer previsão quanto às demais sanções .

Conforme o Caderno de logística – sanções administrativas, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a afirmação acima permite concluir que tais disposições podem ser previstas nos normativos internos do órgão ou entidade, e subsistindo dúvidas acerca da competência para as demais sanções, esta poderá ser dirimida com a utilização do art. 17 da Lei nº 9.784, de 1999, que é aplicada subsidiariamente à Lei nº 8.666, de 1993, a qual informa que, na inexistência de competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

Alguns autores sugerem que é o ordenador de despesas quem possui atribuições para decidir as sanções, tendo em vista a sua competência para licitar e contratar com a Administração, bem como para os demais assuntos correlatos .

Esse é o entendimento da Advocacia-Geral da União, conforme Orientação Normativa nº 48, transcrita, in literis:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 48 “ É competente para a aplicação das penalidades previstas nas Leis n° 10.520, de 2002, e nº 8.666, de 1993, excepcionada a sanção de declaração de inidoneidade, a autoridade responsável pela celebração do contrato ou outra prevista em regimento ".

Quanto à sanção de declaração de inidoneidade, talvez porque os efeitos decorrentes dessa sanção possam atingir as licitações e contratações perante toda a Administração Pública, o legislador entendeu por bem estabelecer previsão expressa de que a autoridade competente é o Ministro de Estado, o Secretário Estadual ou Municipal. Como foi prevista a competência sem disposição que a excepcione, a princípio, conclui-se que esta é exclusiva, não podendo ser delegada. No âmbito federal, constatada a omissão da autoridade competente de instaurar o procedimento, a Controladoria-Geral da União pode requisitar a instauração de processo administrativo ou avocar processos administrativos iniciados por órgão ou entidade federal, conforme disposto na Lei nº 10.683, de 2008.

Por todo o exposto, considero a afirmação da banca incorreta, já que a lei geral de licitações e contratos não determina nenhuma particularidade para a penalidade de advertência . Ademais, conforme normas indicadas no edital do certame, inexiste legislação específica do órgão nesse sentido apta a chegar à conclusão adotada pela banca.

Gabarito da banca: CERTO

Gabarito do professor: ERRADO

(Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos: teoria e prática / Rafael Carvalho Rezende Oliveira, prefácio José dos Santos Carvalho Filho – 7. ed., rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018)

(https://www.gov.br/compras/pt-br/centrais-de-conteudo/cadernos-de-logistica/midia/caderno-de-logistica-de-sancao-2.pdf)

(https://www.gov.br/compras/pt-br/centrais-de-conteudo/cadernos-de-logistica/midia/manual-sancoes-22-09.pdf)

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Comentários

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GABARITO CERTO

Não há correspondência desse assunto na lei 8666. Tal conteúdo é específico para o cargo em questão. Entretanto, este material pode esclarecer (seções 2.2.4 e 2.2.9):

https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/conteudo/ArquivosCGNOR/caderno-de-logistica-de-sancao-2.pdf

Resumindo:

1) há necessidade de processo administrativo como procedimento prévio à aplicação de sanções;

2) a competência do gestor de contrato é apresentada em normativo próprio do órgão. Em caso de dúvida relativa à competência, aplica-se o art. 17 da lei 9784 (inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir).

Nesse tipo de questão é necessário a "malandragem", uma vez que fica compreensível que depois da advertência é necessário um processo administrativo formal para defesa prévia do contratado, que pode inclusive ser iniciado pelo gestor do contrato, mas não aplicada as sanções por ele, senão vejamos:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior."

Vamos pensar em um exemplo prático, um auxiliar de fiscal de contrato em um município do interior que notifica o fiscal do contrato na capital sobre irregularidade na prestação do serviço. O mesmo poderá fazer por memorando ou e-mail, contudo deverá encaminhar por processo administrativo próprio da entidade.

Observe que no caso nem o auxiliar do fiscal nem o gestor do contrato irá aplicar a penalidade, mas irão apenas instruir o processo com informações técnicas necesárias à decisão da administração superior, tal como diretoria geral ou superintendência, por exemplo.

Lei 8.666

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar

ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por

prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os

motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou

a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e

após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

Atenção!

Não existe uma legislação específica que defina a competência para aplicação de sanções administrativas. Desta feita, a informação mais coerente que encontrei foi o entendimento da Advocacia-Geral da União, conforme Orientação Normativa nº 48, transcrita, in literis:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 48

“É competente para a aplicação das penalidades previstas nas Leis n° 10.520, de 2002, e nº 8.666, de 1993, excepcionada a sanção de declaração de inidoneidade, a autoridade responsável pela celebração do contrato ou outra prevista em regimento” (grifo nosso)

REFERÊNCIA: art. 58, Lei nº 4.320, de 1964; §1º do art. 37 e art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993; art. 3º e 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

Para um estudo mais completo:

https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/conteudo/ArquivosCGNOR/caderno-de-logistica-de-sancao-2.pdf

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