Acerca das agências reguladoras e do princípio da legalidade...

Agências Reguladoras

Especialização técnica

É justamente do grau de especialização técnica empregado nas decisões

destes órgãos que se valem muitos autores para defender uma margem

de discricionariedade técnica às entidades reguladoras. Trata-se de

um conceito bastante controvertido que basicamente expressa a competência

para tomar decisões que não sejam propriamente discricionárias, mas

que se encontram fora o campo do controle jurisdicional pela especificidade

da matéria envolvida, a qual só seria conhecida pelos administradores,

técnicos, salvo nos casos de desrespeito aos standards contidos em lei.

Na verdade, a especialização explica boa parte do poder normativo das

agências. Todavia, não configura uma competência discricionária. Se

discricionária fosse, somente justificaria decisões tomadas perante casos

concretos, nunca poderia se referir a estatuições gerais e abstratas.

Importante destacar que o exercício da função normativa das Agências deve atender a requisitos legitimadores, assim como se dá, ainda que em grau distinto, com a função legislativa do Parlamento. 

Em outras palavras: a função normativa da Agência também deve seguir um devido processo legal (formal e material) para o seu regular exercício, no qual se destaca a existência de competência para a edição da norma. 

Conforme ressaltado por CUÉLLAR “a expedição de regulamento deve sempre ser fundamentada, apresentando motivação pública de fato e de direito, contemporânea à sua edição. Ainda que geral e abstrato, o regulamento é ato administrativo – e como tal deve ser emanado.”

De fato, cabe às Agências executar políticas públicas setoriais, por meio da persecução de finalidades públicas, conceitualmente fixadas com alto grau de abertura. Por sua vez, a regulação desenvolvida pelas Agências é norteada pelo princípio da individualização e da concretude, sintetizados por ARAGÃO na constatação de que “se a regulação visa a modificar (melhorar) a realidade social, deve, com base e em cumprimento a princípios gerais que regem estas modificações, ter em conta as situações reais, concretas, sobre as quais deve atuar”. 

Assim, a própria execução da política pública (fixada pelas leis e pela Administração central) resulta na definição da política regulatória.

Demonstrou-se que 

(i) os atos normativos das Agências Reguladoras decorrem do exercício pelo órgão competente de discricionariedade, com conteúdo técnico-científico, para concretizar os standards veiculados nas leis delegantes; 

(ii) as escolhas regulatórias (política regulatória) resultam de  juízos de ponderação dos valores setoriais a serem compatibilizados;

(iii) a função normativa será legítima se exercida dentro de limites formais e materiais estabelecidos na Constituição e nas leis;

(iiv) Não caracteriza violação ao princípio da legalidade a edição, pela agência reguladora, de atos de condicionamento ou de restrição de direitos para o cumprimento de obrigação disposta em lei;

(v) as agências reguladoras devem exercer funções atinentes a um determinado setor indicado por ocasião de sua instituição, para o qual devem apresentar especialização técnica.

Errado

 Deve sempre ser fundamentada, apresentando motivação pública de fato e de direito.

Por mais que as agências sejam detentoras do poder discricionário , suas decisões precisam e devem estar pautadas em lei e não em meramente atos administrativos.

devem ser pautadas no que a lei permite e não em atos administrativos da autarquia