Analise as afirmativas a seguir.I. Durante a interceptação t...
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I. Correto. A interceptação telefônica ocorre quando um terceiro capta diálogo telefônico travado entre duas pessoas, sem que nenhum dos interlocutores saiba. Para que seja válida, é indispensável a autorização judicia. No caso de serem descobertas autoria, coautoria ou participação relativamente a fato investigado que originou a quebra do sigilo das comunicações, constitui-se prova admissível, com fundamento na teoria do encontro fortuito de provas/serendipidade. Nesse sentido, a jurisprudência:
As comunicações telefônicas do investigado legalmente interceptadas podem ser utilizadas para formação de prova em desfavor do outro interlocutor, ainda que este seja advogado do investigado. STJ. 5ª Turma. RMS 33.677-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/05/2014 (Info 541).
O réu estava sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas. Presentes os requisitos constitucionais e legais, o juiz autorizou a interceptação telefônica para apurar o tráfico. Por meio dos diálogos, descobriu-se que o acusado foi o autor de um homicídio. A prova obtida a respeito da prática do homicídio é LÍCITA, mesmo a interceptação telefônica tendo sido decretada para investigar outro delito que não tinha relação com o crime contra a vida. Na presente situação, tem-se aquilo que o Min. Alexandre de Moraes chamou de “crime achado", ou seja, uma infração penal desconhecida e não investigada até o momento em que, apurando-se outro fato, descobriu-se esse novo delito. Para o Min. Alexandre de Moraes, a prova é considerada lícita, mesmo que o “crime achado" não tenha relação (não seja conexo) com o delito que estava sendo investigado, desde que tenham sido respeitados os requisitos constitucionais e legais e desde que não tenha havido desvio de finalidade ou fraude. STF. 1ª Turma. HC 129678/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13/6/2017 (Info 869)
Aprofundamento: No caso de descobertos novos elementos durante a interceptação telefônica, poderemos uma das seguintes situações:
1) Descoberta fortuita de novos infratores (serendipidade subjetiva): neste caso, segundo o entendimento prevalente, a interceptação valerá contra todos; desde que haja conexão.
2) Descoberta fortuita de novas infrações (serendipidade objetiva – inclusive se o crime for apenado com detenção) – em que:
2.1) Serendipidade objetiva de primeiro grau – Se as infrações são conexas, a interceptação vale como prova para todos os delitos, mesmo quando o delito conexo seja apenado com detenção;
2.2) Serendipidade objetiva de segundo grau – Se as infrações não são conexas, a interceptação funcionará como mera notícia crime, permitindo a instauração de inquérito policial.
II. Correto. Semelhante à justificativa do item I, trata-se de hipótese de prova válida, nos termos da teoria do encontro fortuito de provas/serendipidade. Esta ocorre nos casos em que, durante o cumprimento de uma diligência relativa a um delito, como uma busca domiciliar, a autoridade policial encontra, fortuitamente, provas relativas a outro delito (crime achado), que não estavam na linha de investigação, ressalvada a limitação quanto ao tipo de ação penal (pública ou privada) do crime fortuitamente descoberto. Nesse sentido, a jurisprudência:
Considerando lícita a apreensão, em escritório de advocacia, de drogas e de arma de fogo, em tese pertencentes a advogado, na hipótese em que outro advogado tenha presenciado o cumprimento da diligência por solicitação dos policiais, ainda que o mandado de busca e apreensão tenha sido expedido para apreender arma de fogo supostamente pertencente a estagiário do escritório - e não ao advogado - e mesmo que no referido mandado não haja expressa indicação de representante da OAB local para o acompanhamento da diligência: STJ, 5a Turma, RHC 39.412/SP, Rei. Min. Felix Fischer, j. 03/03/2015, DJe 17/03/2015.
III. Incorreto. Conforme explanado no item I, o crime achado não precisa ser conexo ou continente com o investigado, tratando-se de serendipidade objetiva de segundo grau (as infrações não são conexas, a interceptação funcionará como mera notícia do crime, permitindo a instauração de inquérito policial). Caso haja conexão, o crime achado pode ser punido com pena de detenção, se conexo com outro crime apenado com reclusão, tratando-se de serendipidade objetiva de primeiro grau, nesse está a Jurisprudência em Teses do STJ – Edição n° 117: Interceptação Telefônica I:
6) É legítima a prova obtida por meio de interceptação telefônica para apuração de delito punido com detenção, se conexo com outro crime apenado com reclusão.
Acórdãos: HC 366070/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018; AgRg no REsp 1717551/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018; AgRg nos EDcl no HC 293680/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 29/05/2018; RHC 48112/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 21/09/2016; HC 173080/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/12/2015; RHC 56744/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015.
Os itens I e II estão corretos, sendo a letra “e" o gabarito da questão.
Gabarito do(a) professor(a): alternativa E.
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Comentários
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A descoberta de pessoas ou crimes diversos em busca autorizada de prova caracteriza a serendipidade e é, pois, lícita.
Abraços
Gab: E
I - correto >> Trata-se de serendipidade. No caso em tela, constitui prova admissível, pois a autoria, co-autoria ou participação tem comunicação com o fato sob investigação.
II - correto >> Conhecimento fortuito de fato criminoso estranho ao fato investigado, pode servir de base para abrir uma persecução penal, desde que essa ação seja pública incondicionada, visto que se for crime que enseje ação penal privada ou condicionada a representação, necessário que a parte competente, e não os investigadores, abram a persecução.
III - errada >> O crime descoberto fortuitamente não precisa ter, necessariamente, pena de detenção e nem, necessariamente, ter conexão com o crime investigado, desde que não haja desvio de finalidade.
GABARITO: E
TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS: a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação.
Também denominada de TEORIA DA SERENDIPIDADE: significa sair em busca de uma coisa e encontrar outra.
A doutrina atualmente divide a serendipidade em duas categorias:
SERENDIPIDADE DE 1º GRAU: HÁ conexão com a infração penal investigada. Serve como MEIO DE PROVA
SERENDIPIDADE DE 2º GRAU: NÃO há conexão com a infração penal investigada. Serve como "notitia criminis"
Bons estudos!
Acredito que o item II também esteja errado. Meu raciocínio foi o seguinte:
II. No âmbito da busca domiciliar, os conhecimentos fortuitos, assim considerados, as informações relativas a fato criminoso inteiramente estranho ao fato investigado, ressalvada a limitação quanto ao tipo de ação penal do crime fortuitamente descoberto, podem ser utilizados na persecução penal.
O item diz respeito à possibilidade de os elementos de informação encontrados fortuitamente em uma interceptação telefônica poderem ser utilizadas na persecução penal.
O fato de a interceptação "ter descoberto" crime de iniciativa privada ou condicionada à representação do ofendido não impossibilita que as informações colhidas na interceptação possam ser utilizadas. Caso o ofendido ofereça queixa ou represente contra o autor do fato, em eventual persecução penal, os elementos de informação colhidos na interceptação telefônica poderão ser utilizados contra o suposto autor do fato.
O item não trata acerca da possibilidade de se instaurar um processo a partir das provas encontradas fortuitamente, mas sim da possibilidade de elas serem utilizadas na persecução penal.
Misleide,
Parte da doutrina realmente não admite a serendipidade de segundo grau como prova, mas apenas como notitia criminis. É a posição de LFG, dentre outros.
Já Renato Brasileiro admite como prova lícita o crime achado, desde que não ocorra desvio de finalidade (no contexto de crimes ambientais, procurando animais de grande porte, não cabe revistar gavetas).
Em todo o caso, o STF, no HC 129.678, fixou a tese de que é prova lícita aquela encontrada em serendipidade de segundo grau, sem conexão com o crime investigado. Fato curioso é que, caso essa não fosse a posição do STF, o caso concreto implicaria na impunidade de um homicida, pois o MBA em análise era relacionado a crimes de tráfico de drogas.
Fontes:
https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/955473/natureza-juridica-da-serendipidade-nas-interceptacoes-telefonicas.
Manual de Processo Penal, 7ª edição, Renato Brasileiro, pág. 657.
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