Acerca da emendatio libelli e de outros importantes institut...

A conduta do Tribunal, neste caso, é o que se chama de emendatio libelli, prevista no art. 418 do CPP:

Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Como a emendatio libelli não significa alteração nos FATOS apontados na denúncia, o seu reconhecimento pelo Juiz ou pelo Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa, não importa em cerceamento de defesa ou reformatio in pejus, eis que o réu se defende dos fatos, e não houve alteração dos fatos que lhe são imputados. Vejamos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PERMANENTE PARA O TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. MUTATIO LIBELLI. INOCORRÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO. INTEGRAL SOMENTE NO QUE SE REFERE AO CRIME DO ARTIGO 12 DA LEI DE TÓXICOS.
1. Na linha da jurisprudência desta Corte, não consubstancia mutatio libelli, nem tampouco reformatio in pejus, o reconhecimento pelo tribunal, em apelo exclusivo da defesa, de que a conduta do réu, na dimensão dos fatos narrados na denúncia, consubstancia associação eventual e, não, associação permanente, de modo a ensejar-lhe a absolvição pelo crime do artigo 14 e a majoração da pena relativa ao crime do artigo 12, por força de aplicação da causa de aumento do inciso III do artigo 18 da Lei de Tóxicos.
2. O juiz, e também a Corte Estadual, poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave (artigo 383 do Código de Processo Penal).
3. Ordem parcialmente concedida.
(HC 21.239/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2002, DJ 04/08/2003, p. 432)

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA.

Emendatio libelli em grau de recurso:

É possível que o tribunal, no julgamento de um recurso contra a sentença, faça emendatio libelli, desde que não ocorra reformatio in pejus(STJ HC 87984 / SC).

"ainda que da nova tipificação possa resultar pena EM ABSTRATO maior do que a fixada na sentença

Sinceramente, achei essa questão estranha !!! E não é tão simples como a resposta do colega EU PASSAR

A questão não diz se o recurso é exclusivo da defesa... Caso NÃO seja, pode ocorrer reformatio in pejus, mesmo no tribunal. Do contrário, não.

No mais.. a parte "nem aumentar a pena imposta ao recorrente, ainda que da nova tipificação possa resultar pena maior do que a fixada na sentença" é um contrassenso.

Se alguém puder esclarecer !!


 

Na minha opinião, o gabarito deveria ser ERRADO.

Concordo com o Júnior.. Até porque se o princípio da "non reformatio in pejus" impede até mesmo a correção de erros materiais da sentença que prejudique o réu, quanto mais a alteração de definição jurídica que gere a aplicação de uma pena maior..

Nesse sentido, o professor Renato Brasileiro: "É  plenamente possível que  a  emendatio Iibelli seja feita pelo  órgão jurisdicional de 2a instância por ocasião do julgamento de eventuais recursos, desde que respeitado o princípio da ne reformatio in pejus. Em outras  palavras,  em  recurso  exclusivo  da defesa,  ou  mesmo  se  houver  recurso da  acusação  sem  a impugnação  dessa matéria, não  é  permitido  que  o  tribunal retifique a classificação constante da peça acusatória, se dessa correção puder resultar o agravamento da pena do acusado. Todavia, se, por força da emendatio Iibelli, puder resultar uma diminuição da pena do acusado, esta poderá ser feita independentemente de requerimento da defesa nesse sentido, já que vigora, no processo penal, o princípio da reformatio in melius. (2013, p. 155). 

O autor cita ainda alguns julgados: STJ,  52 Turma,  HC n" 87.984/SC,  Rei.  Min.  Napoleão  Nunes Maia Filho, j. 27/03/2008, DJe 22/04/2008. E ainda: STJ, 5a Turma, HC nü 104.047/RS, Rei. Min. Felix Fischer, j. 02/09/2008, Dje 03/11/2008.