Em procedimento de auditoria interna em órgão público munic...
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Ano: 2018
Banca:
VUNESP
Órgão:
Câmara de Jales - SP
Prova:
VUNESP - 2018 - Câmara de Jales - SP - Diretor da Divisão de Finanças |
Q1051959
Auditoria Governamental
Em procedimento de auditoria interna em órgão público
municipal, foi constatada irregularidade na gestão de recursos públicos, especificamente na gestão de contrato
de prestação de serviços de vigilância. Nesse caso, com
base no relatório de auditoria,
Ué, a lei improbidade não diz que as penalidades nela definidas independem de prejuízo ao erário?
O erro da B é o seguinte: não existe responsabilização penal na lei de improbidade pros que praticam, somente pros que denunciam sabendo que o denunciado é inocente.
Pelo que eu entendi , o gestor não será punido por ser um mero relatório de auditoria!!
A questão versa
sobre responsabilização de gestores públicos à luz do
Código Civil, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei
n.º 4.657/1942), Lei de Improbidade Administrativa e Constituição Federal de
1988.
Vamos então analisar cada alternativa.
A) INCORRETA. De início, cumpre esclarecer que um relatório de auditoria interna no âmbito de um órgão público municipal possui natureza administrativa. Dito isso, caso o relatório de auditoria aponte irregularidades na gestão de recursos públicos, o referido órgão poderá instaurar processo administrativo com vistas à responsabilização e/ou ressarcimento de dano ao erário (caso haja), onde será respeitado o contraditório e à ampla defesa.
Ademais, por exemplo, na hipótese de dano ao erário e caso as medidas administrativas adotas pelo órgão não sejam suficientes para a elisão do dano, e caso subsistam os pressupostos para instauração de Tomada de Contas Especial (TCE), conforme disposto em regulamento do respectivo Tribunal de Contas (TC) competente, o órgão deverá instaurar TCE e encaminhar, posteriormente, ao TC competente.
Ressalta-se ainda que, mesmo sem a ocorrência de dano, quando a conduta dos gestores públicos puder resultar em sanção pelo Tribunal de Contas, entende-se ser possível que a Auditoria Interna do referido Órgão Público encaminhe o relatório para o TC como uma representação, a fim de que a Corte de Contas adote as providências que julgar cabíveis.
Além disso, na esfera cível, a partir do relatório de auditoria interna, o Ministério Público competente poderá ser acionado, caso hajam elementos para uma ajuizar uma ação de improbidade administrativa.
Dito isso, a questão está incorreta, pois, na esfera cível e administrativa, para fins de responsabilização, condutas culposas também são puníveis.
Vejamos o que diz o art. 28 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB):
“Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro."
Logo, alternativa incorreta.
B) INCORRETA. A responsabilidade do agente público é SUBJETIVA, logo, além do dano jurídico e nexo causal, faz-se necessária a análise de culpabilidade (Dolo ou Culpa). Lembrando que, com a redação do art. 28, no caso de condutas culposas, exigiu-se a comprovação de erro grosseiro do agente público.
Cumpre ressaltar ainda que uma conduta omissiva, caso ela seja considerada apta a evitar a produção do dano jurídico, é entendida como negligência, uma conduta culposa [1].
Nessa direção, entende-se negligência como a omissão de conduta considerada apta a evitar a produção do dano, vale dizer, a inobservância de normas que requerem atuação atenta e cuidadosa. (Tepedino, Gustavo; Terra, Aline de Miranda Valverde; Guedes, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos do Direito Civil (p. 206). Forense. Edição do Kindle.)
Logo, alternativa incorreta.
C) INCORRETA. Conforme exposto na alternativa anterior, a responsabilidade do agente público é SUBJETIVA, logo, além do dano jurídico e nexo causal, faz-se necessária a análise de culpabilidade (Dolo ou Culpa).
D) CORRETA. Conforme o caput do art. 28 da LINDB, o agente público somente responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
Já os arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa assim versaram:
“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:"
Além disso, para fins de análise de culpabilidade por Tribunais de Contas, transcreve-se abaixo trechos da Lei Orgânica do TCU:
“Art. 16. As contas serão julgadas:
I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;
II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
a) omissão no dever de prestar contas;
b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;
c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
(...)
Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por:
I - contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 19 desta Lei;
II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
III - ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao Erário;
IV - não atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligência do Relator ou a decisão do Tribunal;
V - obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas;
VI - sonegação de processo, documento ou informação, em inspeções ou auditorias realizadas pelo Tribunal;
VII - reincidência no descumprimento de determinação do Tribunal.
(...)
Art. 60. Sem prejuízo das sanções previstas na seção anterior e das penalidades administrativas, aplicáveis pelas autoridades competentes, por irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas da União, sempre que este, por maioria absoluta de seus membros, considerar grave a infração cometida, o responsável ficará inabilitado, por um período que variará de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública."
Pessoal, de acordo com enunciado da alternativa, a irregularidade identificada na auditoria seria meramente formal, não possuiria reflexo financeiro ou patrimonial, tampouco teria causado prejuízo ao erário, ao contratado, a terceiros ou ao interesse público.
Logo, conforme excertos de legislação transcritos acima, apesar da irregularidade, sendo essa MERAMENTE FORMAL, sem reflexo financeiro ou patrimonial, e que não causou prejuízo ao erário, ao contratado, a terceiros ou ao interesse público, não há de se falar em responsabilização pessoal do agente, seja na esfera administrativa, cível ou ainda na seara penal.
Em breve síntese, conforme ensinamentos de Tepedino, Terra e Guedes (2021) [1], essa lesão jurídica, por ser meramente formal, não seria um interesse jurídico digno de tutela, por conseguinte, não se enquadrando com o conceito normativo de Dano.
Desse modo, ausente o Dano, não há de se falar em responsabilização.
Logo, este é o nosso gabarito.
E) INCORRETA. Cumpre destacar que as esferas cível, administrativa e penal são independentes. Logo, a desaprovação do relatório de auditoria interna pelo Tribunal de Contas não impede uma possível sanção cível e penal.
Alternativa errada.
Adicionalmente, em relação à independência da responsabilidade civil e criminal, cumpre fazer um seguinte adendo, o Código Civil Brasileiro assim dispõe:
“Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal."
Fonte:
[1] TEPEDINO, Gustavo; Terra, Aline de Miranda Valverde; Guedes, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos do Direito Civil, volume 4. Forense, 2021. Edição do Kindle.
Gabarito do Professor: Letra D.
Vamos então analisar cada alternativa.
A) INCORRETA. De início, cumpre esclarecer que um relatório de auditoria interna no âmbito de um órgão público municipal possui natureza administrativa. Dito isso, caso o relatório de auditoria aponte irregularidades na gestão de recursos públicos, o referido órgão poderá instaurar processo administrativo com vistas à responsabilização e/ou ressarcimento de dano ao erário (caso haja), onde será respeitado o contraditório e à ampla defesa.
Ademais, por exemplo, na hipótese de dano ao erário e caso as medidas administrativas adotas pelo órgão não sejam suficientes para a elisão do dano, e caso subsistam os pressupostos para instauração de Tomada de Contas Especial (TCE), conforme disposto em regulamento do respectivo Tribunal de Contas (TC) competente, o órgão deverá instaurar TCE e encaminhar, posteriormente, ao TC competente.
Ressalta-se ainda que, mesmo sem a ocorrência de dano, quando a conduta dos gestores públicos puder resultar em sanção pelo Tribunal de Contas, entende-se ser possível que a Auditoria Interna do referido Órgão Público encaminhe o relatório para o TC como uma representação, a fim de que a Corte de Contas adote as providências que julgar cabíveis.
Além disso, na esfera cível, a partir do relatório de auditoria interna, o Ministério Público competente poderá ser acionado, caso hajam elementos para uma ajuizar uma ação de improbidade administrativa.
Dito isso, a questão está incorreta, pois, na esfera cível e administrativa, para fins de responsabilização, condutas culposas também são puníveis.
Vejamos o que diz o art. 28 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB):
“Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro."
Logo, alternativa incorreta.
B) INCORRETA. A responsabilidade do agente público é SUBJETIVA, logo, além do dano jurídico e nexo causal, faz-se necessária a análise de culpabilidade (Dolo ou Culpa). Lembrando que, com a redação do art. 28, no caso de condutas culposas, exigiu-se a comprovação de erro grosseiro do agente público.
Cumpre ressaltar ainda que uma conduta omissiva, caso ela seja considerada apta a evitar a produção do dano jurídico, é entendida como negligência, uma conduta culposa [1].
Nessa direção, entende-se negligência como a omissão de conduta considerada apta a evitar a produção do dano, vale dizer, a inobservância de normas que requerem atuação atenta e cuidadosa. (Tepedino, Gustavo; Terra, Aline de Miranda Valverde; Guedes, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos do Direito Civil (p. 206). Forense. Edição do Kindle.)
Logo, alternativa incorreta.
C) INCORRETA. Conforme exposto na alternativa anterior, a responsabilidade do agente público é SUBJETIVA, logo, além do dano jurídico e nexo causal, faz-se necessária a análise de culpabilidade (Dolo ou Culpa).
D) CORRETA. Conforme o caput do art. 28 da LINDB, o agente público somente responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
Já os arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa assim versaram:
“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:"
Além disso, para fins de análise de culpabilidade por Tribunais de Contas, transcreve-se abaixo trechos da Lei Orgânica do TCU:
“Art. 16. As contas serão julgadas:
I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;
II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
a) omissão no dever de prestar contas;
b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;
c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
(...)
Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por:
I - contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 19 desta Lei;
II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
III - ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao Erário;
IV - não atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligência do Relator ou a decisão do Tribunal;
V - obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas;
VI - sonegação de processo, documento ou informação, em inspeções ou auditorias realizadas pelo Tribunal;
VII - reincidência no descumprimento de determinação do Tribunal.
(...)
Art. 60. Sem prejuízo das sanções previstas na seção anterior e das penalidades administrativas, aplicáveis pelas autoridades competentes, por irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas da União, sempre que este, por maioria absoluta de seus membros, considerar grave a infração cometida, o responsável ficará inabilitado, por um período que variará de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública."
Pessoal, de acordo com enunciado da alternativa, a irregularidade identificada na auditoria seria meramente formal, não possuiria reflexo financeiro ou patrimonial, tampouco teria causado prejuízo ao erário, ao contratado, a terceiros ou ao interesse público.
Logo, conforme excertos de legislação transcritos acima, apesar da irregularidade, sendo essa MERAMENTE FORMAL, sem reflexo financeiro ou patrimonial, e que não causou prejuízo ao erário, ao contratado, a terceiros ou ao interesse público, não há de se falar em responsabilização pessoal do agente, seja na esfera administrativa, cível ou ainda na seara penal.
Em breve síntese, conforme ensinamentos de Tepedino, Terra e Guedes (2021) [1], essa lesão jurídica, por ser meramente formal, não seria um interesse jurídico digno de tutela, por conseguinte, não se enquadrando com o conceito normativo de Dano.
Desse modo, ausente o Dano, não há de se falar em responsabilização.
Logo, este é o nosso gabarito.
E) INCORRETA. Cumpre destacar que as esferas cível, administrativa e penal são independentes. Logo, a desaprovação do relatório de auditoria interna pelo Tribunal de Contas não impede uma possível sanção cível e penal.
Alternativa errada.
Adicionalmente, em relação à independência da responsabilidade civil e criminal, cumpre fazer um seguinte adendo, o Código Civil Brasileiro assim dispõe:
“Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal."
Fonte:
[1] TEPEDINO, Gustavo; Terra, Aline de Miranda Valverde; Guedes, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos do Direito Civil, volume 4. Forense, 2021. Edição do Kindle.
Gabarito do Professor: Letra D.
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