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A respeito da discricionariedade administrativa, julgue o item.
A discricionariedade administrativa pressupõe conceitos propositalmente deixados em aberto pelo legislador para preenchimento em concreto pelo administrador.
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Gabarito comentado
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Para a resolução dessa questão, devemos atentar que são cinco os elementos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Nesse sentido, esses dois doutrinadores afirmam que a discricionariedade é sempre relativa e parcial, pois quanto à competência, à forma e à finalidade do ato, a autoridade está subordinada ao que a lei dispõe, como para qualquer ato vinculado. Assim, a discricionariedade é de "livre" escolha do gestor público apenas quanto os elementos motivo e objeto, sendo vinculada quanto à competência, finalidade e forma.
Percebam que a discricionariedade administrativa não pressupõe conceitos propositalmente deixados em aberto pelo legislador para preenchimento em concreto pelo administrador. Na verdade, existe uma limitação feita pelo legislador, uma vez que o ato discricionário não pode ser ilegal. Além disso, os elementos de qualquer ato administrativo são vinculados quanto à competência, finalidade e forma. Assim, a discricionariedade se refere à liberdade de ação administrativa, dentro dos limites da lei, diante do caso concreto, com base em critérios de conveniência e oportunidade.
Fonte: ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito administrativo. 4ª edição. Rio de Janeiro: Método, 2018.
GABARITO DO PROFESSOR: ERRADO
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Comentários
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-José dos Santos Carvalho Filho: a discricionariedade não pressupõe imprecisão de conteúdo, a exemplo dos conceitos jurídicos indeterminados, pois trata de situação diante da qual o administrador pode optar por uma dentro de várias condutas lícitas e possíveis.
-Assim, o conceito jurídico indeterminado situa-se no antecedente, pois insere-se no campo de previsão normativa, ao passo que a discricionariedade é consequente, ou seja, importa após a situação fática a ser valorada.
Gabarito questionável.
Afirmativa transparentemente Correta na minha opinião.
A lei define propositalmente conceitos. Deixa-os em aberto para a conveniência e oportunidade do administrador (preenchimento em concreto pelo administrador).
Poderia a afirmativa ter pecado no termo propositalmente mas, de certo, também é um conceito correto em stricto sensu. A lei muitas vezes insere lacunas de forma proposital a serem preenchidas pelo administrador no caso concreto. Como o legislador pode prever todos os fatos jurídicos? Impossível.
Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, ou seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas perante o direito.
É, portanto, um poder que o direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos, com a liberdade na escolha segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da autoridade, observando sempre os limites estabelecidos em lei, pois estes critérios não estão definidos em lei.
Se não consegui ver o erro, por favor, me esclareçam.
Obrigado.
Independentemente de os conceitos indeterminados serem empregados pelo legislador de forma proposital ou não, a assertiva está errada porque a discricionariedade também pode ser concedida ao administrador por outros meios.
Por exemplo, o art. 36, parágrafo único, I, da Lei 8.112 prevê a remoção de ofício no interesse da administração. Ali não há conceito jurídico indeterminado, mas existe poder discricionário, que decorre da previsão expressa.
A questão confundiu "discricionariedade administrativa" com existência de conceito jurídico indeterminado.
Gabarito: ERRADO
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Justificativa: trata-se da prerrogativa conferida à Administração Pública de fazer opções, de escolher, de analisar se é oportuno, se é conveniente, segundo o interesse público, a prática de determinado ato. O legislador não estabeleceu a valoração e a deixou para que seja feita em cada caso, delineando, apenas, os limites legais para tanto. Caso escolha comportamento não albergado pelo direito, estará agindo com arbitrariedade.
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