Em relação a tratados internacionais de direitos humanos, a...

Trata-se de questão que versa a respeito dos tratados internacionais de direitos humanos, devendo o(a) candidato(a) assinalar a alternativa correta.

Ressalto, inicialmente, que a alternativa correta, na minha visão, poderia ter sido formulada de forma mais clara. Passamos aos comentários.

A) INCORRETA. Nesse caso, eles terão status de emenda à Constituição.

B) CORRETA. Em que pese a alternativa tenha sido formulada de modo a deixar dúvidas no(a) candidato(a), tem-se que o STF, no ano de 1997 firmou entendimento no sentido de que Tratados Internacionais celebrados pelo Brasil teriam status de Lei Ordinária Federal, Posteriormente, a EC 45/2004 determina que os Tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados na forma do §3º do art. 5º possuem status de emenda constitucional, vejamos: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais."

Nesse sentido, verifica-se que Tratados e Convenções Internacionais, caso versem sobre Direitos Humanos, passaram a assumir caráter supralegal (acima da lei ordinária, mas abaixo da CF). Nessa acepção, ressalto que a EC/2004 confirmou o entendimento do STF, pois Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos aprovados após 2004, também não terão status constitucional, a não ser que sejam aprovados pelo rito das emendas. 

Assim, saliento que, em razão do status supralegal dos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, caso a legislação infraconstitucional, anterior ou posterior ao ato de adesão, seja conflitante com os referidos documentos, ela se tornará inaplicável.

C) INCORRETA. De acordo com André Ramos (2020, p. 367), “Será que o rito especial do art. 5º, § 3º, não levaria à dispensa da ratificação e do Decreto de Promulgação, usando como analogia o rito da emenda constitucional, que dispensa a chamada fase da deliberação executiva (sanção ou veto presidencial)? A resposta é negativa. O uso analógico do rito da emenda constitucional não pode servir para transformar a aprovação do futuro tratado em uma PEC – Proposta de Emenda Constitucional. O rito especial do art. 5º, § 3º, considera que o tratado de direitos humanos deve ser considerado equivalente à emenda constitucional: sua natureza de tratado internacional não é afetada. Assim, resta ainda ao Presidente da República ratificar o tratado de direitos humanos, pois esse ato internacional é que, em geral, leva à celebração definitiva dos tratados. [...], este deve ser editado para todo e qualquer tratado, inclusive os tratados de direitos humanos aprovados pelo rito especial do art. 5º, § 3º. Aliás, a praxe republicana brasileira de exigência do Decreto de Promulgação é resistente: o primeiro tratado internacional de direitos humanos a ser aprovado pelo rito do art. 5º, § 3º (a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência), foi promulgado pelo Decreto Presidencial n. 6.949, de 25 de agosto de 2009. [...] O Decreto de Promulgação, entretanto, continua a ser exigido no rito especial. O uso analógico do rito da emenda constitucional não pode servir para transformar a aprovação do futuro tratado em uma PEC."

D) INCORRETA. Nesse caso, reitero os comentários anteriores e recordo que os Tratados de Direitos Humanos podem ser incorporados ao ordenamento jurídico com força de emenda à Constituição se forem aprovados pelo rito previsto pela lei e em atenção ao quórum exigido.

E) INCORRETA. O Decreto n. 7.030, de 14 de dezembro de 2009, que promulgou a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, fez reserva aos artigos 25 e 66. Nesse sentido, recordo o teor do art. 25 da referida Convenção:

Aplicação Provisória

1. Um tratado ou uma parte do tratado aplica-se provisoriamente enquanto não entra em vigor, se: a) o próprio tratado assim dispuser; ou b) os Estados negociadores assim acordarem por outra forma. 

2. A não ser que o tratado disponha ou os Estados negociadores acordem de outra forma, a aplicação provisória de um tratado ou parte de um tratado, em relação a um Estado, termina se esse Estado notificar aos outros Estados, entre os quais o tratado é aplicado provisoriamente, sua intenção de não se tornar parte no tratado.

GABARITO DA PROFESSORA: ALTERNATIVA “B".

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pela forma comum, ou seja, sem observar o disposto no artigo 5º, §3º, da Constituição Federal, possuem, segundo a posição que prevaleceu no Supremo Tribunal Federal, status supralegal, mas infraconstitucional.

Ao estabelecer equivalência de emenda constitucional às normas insculpidas em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos que fossem aprovadas em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, o artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição da República calou-se quanto à possibilidade de se conferir idêntico regime jurídico aos tratados multilaterais e bilaterais de direitos humanos que já haviam sido ratificados ou mesmo promulgados pelo Brasil anteriormente à inserção daquele dispositivo no texto constitucional. Em outros dizeres, o parágrafo incluído pela Emenda Constitucional 45/2004, não abriu uma porta para que se pudesse conferir o mesmo regime jurídico aos tratados de direitos humanos já ratificados pelo Brasil àqueles que futuramente o serão.

Comentário sobre o item "e".

e) A aplicação provisória de tratados, disciplinada pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, é permitida no Brasil, desde que a outra parte signatária do tratado também preveja a possibilidade de aplicação do dispositivo.  

O art. 25 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 trata sobre a aplicação provisória dos tratados durante sua vacatio legis. Sem embargo, o Brasil apresentou uma reserva a este artigo, NÃO ACEITANDO, portanto, a aplicação provisória dos tratados.

"Art. 25

Aplicação Provisória

Um tratado ou uma parte do tratado aplica-se provisoriamente enquanto não entra em vigor, se:

a) o próprio tratado assim dispuser; ou

b) os Estados negociadores assim acordarem por outra forma.

[...]"

Gabarito: Letra B

A) A EC 45 de 2004 introduziu o §3 ao art. 5 da CF, segundo o qual, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

B) Quando se diz que um tratado possui status supralegal isso significa que ele está hierarquicamente acima da legislação ordinária, mas abaixo da ConstituiçãoFederal. É o caso, por exemplo, da Convenção Americana de Direitos Humanos(Pacto de San José da Costa Rica), que foi incorporada ao Direito brasileiro antes da EC 45/2004 e, portanto, tem status supralegal (STF. Plenário. RE466343, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 03/12/2008). O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão (STF.Plenário. RE 349703, Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, DJ 5/6/2009. [Fonte: DoD]

C) A Internalização é o processo pelo qual os tratados passam a fazer parte do ordenamento jurídico nacional. O Brasil adota o modelo tradicional de internalização, segundo o qual a introdução do tratado na ordem interna requer um ato especial. No caso, o tratado assinado pelo Brasil deve, após a ratificação, ser promulgado pelo Presidente da república, que o faz através de um decreto que é publicado no Diário Oficial da União. O Brasil não adota o modelo de internalização automática.

D) Ver comentários às alternativas A e B

E) Incorreta, conforme já bem explicado pelos colegas. O Brasil fez reserva ao artigo 25 Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Eis o texto do artigo em questão:

Aplicação provisória

1. Um tratado ou uma parte do tratado aplica-se provisoriamente enquanto não entra em vigor, se: 

a)o próprio tratado assim dispuser; ou

b)os Estados negociadores assim acordarem por outra forma. 

2. A não ser que o tratado disponha ou os Estados negociadores acordem de outra forma, a aplicação provisória de um tratado ou parte de um tratado, em relação a um Estado, termina se esse Estado notificar aos outros Estados, entre os quais o tratado é aplicado provisoriamente, sua intenção de não se tornar parte no tratado.

COMPLEMENTANDO: Nestes casos, é através do controle de convencionalidade (e não de ilegalidade ou inconstitucionalidade) que se afere se as leis e os atos normativos ofendem ou não a algum tratado internacional que verse sobre Direitos Humanos, que terão status supralegal (os ratificados antes da EC45) ou de emenda constitucional (pelo quórum qualificado das ECs), mas sempre serão hierarquicamente superiores às leis ordinárias e complementares.