Analisadas as assertivas a seguir, assinale a alternativa co...
I - JOANA ALCÂNTARA, menor, 13 anos, trabalhou, com a permissão dos pais, como doméstica, de 20-12-2003 a 20-1-2004, no Município de Guaratuba-PR, para INÊS HONN e família. Despedida sem justa causa, não tem direitos às verbas rescisórias, nem aos salários, em face da nulidade absoluta do contrato de trabalho. A nulidade, na presente situação, gera efeitos retroativos.
II - PEDRO CARMINO trabalhou de boa-fé para o MUNICÍPIO DE PONTA GROSSA-PR, sem prévia aprovação em concurso público, pelo período de dois anos, tendo sido despedido sem justa causa. Não tem direito ao aviso prévio nem à multa de 40% do FGTS. Segundo a jurisprudência sumulada do colendo TST, em face da contratação encontrar óbice no art. 37, II e § 2º da Constituição, tem direito somente ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
III - Sendo nula uma das cláusulas do contrato de trabalho lícito, porque contrária à lei, não subsiste a vontade das partes, nem se reputa nulo o contrato, ficando substituída a referida cláusula pela lei.
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Comentário sobre a Questão:
I - FALSO. É importante esclarecer que a situação descrita envolve trabalho proibido, e não trabalho ilícito. Mesmo sem o reconhecimento do vínculo empregatício devido à idade da menor, os direitos trabalhistas decorrentes da relação de emprego são assegurados. Esse entendimento está alinhado com a Súmula 386 do TST e a Orientação Jurisprudencial 199 da SDI-1 do TST, que tratam do trabalho proibido.
II - VERDADEIRO. De acordo com a jurisprudência consolidada do TST (Súmula 386), mesmo que a contratação não tenha observado a exigência de concurso público, conforme o art. 37, II e § 2º da Constituição Federal, o trabalhador tem direito ao pagamento da contraprestação acordada, respeitando o valor da hora do salário mínimo, e aos valores referentes aos depósitos do FGTS. No entanto, não possui direito ao aviso prévio nem à multa de 40% do FGTS.
III - VERDADEIRO. Quando uma cláusula de um contrato de trabalho é nula por ser contrária à lei, a vontade das partes não prevalece e a cláusula é substituída pela legislação aplicável. Contudo, essa nulidade não anula todo o contrato de trabalho, afetando apenas a cláusula em questão.
Gabarito da Questão: E - as proposições II e III são as únicas corretas.
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SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
CLT
Art. 794 - Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes.
O ítem I está errado porque referido contrato não é nulo, haja vista que a regra de idade prevista no art. 7º, XXXIII, não se aplica ao empregado doméstico, pois o parágrafo único do art. 7º da CF não faz remição ao inciso XXXIII. Assim, o doméstico poderá trabalhar com menos de 16 anos (Sérgio Pinto Martins)
O inciso XXXIII da CF/88 diz: "probição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos".
Ora, a CF é clara ao expressar "proibição de qualquer trabalho a menor de 14 anos".
O parágrafo único do artigo 7º, como dito, não faz remissão ao inciso 33, mas o parágrafo em questão assegura apenas direitos trabalhistas, como férias, 13º, etc.
Considera-se empregado(a) doméstico(a) aquele(a) maior de 16 anos que presta serviços de natureza contínua (freqüente, constante) e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial desta.
A questão está errada porque o contrato é ilegal, mas os direitos são devidos, em face da proteção do menor. Senão, seria uma forma (caso o juiz aplicasse a nulidade do contrato sem nenhum direito ao menor) de estimular a contatração ILEGAL de menores de 14 anos, seja para QUALQUER atividade.
Esse é meu entendimento.
Ocorre que na seara trabalhista, consoante ensinamentos de Godinho Delgado, (pág. 501 do seu curso), vige, como regra geral, "o critério da IRRETROAÇÃO DA NULIDADE DECRETADA, a regra do efeito ex nunc da decretação judicial da nulidade percebida".
Segundo o autor, seria inviável, faticamente, após a prestação laborativa, o reposicionamento pleno das partes à situação anterior ao contrato nulo, por isso inaplicável, em regra, a teoria da retroatividade da decretação de nulidade (efeitos ex tunc) do direito civil.
II - VERDADEIRO. A questão pede o entendimento da SUM 386, TST. Observe que já há a OJ 383, SDI-1, TST, QUE ADMITE O PAGAMENTO DE TODAS AS VERBAS TRABALHISTAS se o Trabalhador labora como terceirizado ilícito junto a Administração , COMO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA AOS CASOS de terceirização ilícita dos Tomadores de Serviços, diversos da Administração Pública.
III- VERDADEIRO. Trata da Nulidade parcial de uma cláusula Trabalhista. Como regra geral, não afeta todo o Contrato e, portanto será aplicada a Lei no lugar da cláusula nula, somente.
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