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Art. 312 do CPP. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 

No entanto, o art. 313 do CPP estabelece:

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I. nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;   

É importante observar que a afirmativa trata sobre audiência preliminar, cuja finalidade é realizar a tentativa de composição civil dos danos entre as partes envolvidas ou o oferecimento de transação penal pelo membro do Ministério Público (art. 72 da Lei nº 9.099/95).

Nesta perspectiva, é sabido que o procedimento do Juizado Especial Criminal apenas se aplica aos delitos de menor potencial ofensivo, compreendidos como contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa (art. 61 da Lei nº 9.099/95).

Deste modo, tratando-se de crime de menor potencial ofensivo, não teria cabimento a decretação da prisão preventiva neste cenário, tendo em vista a ausência de preenchimento do requisito constante no inciso I do art. 313, qual seja, crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.

Inclusive, sobre esta temática, Guilherme Nucci entende que seria cabível a impetração de habeas corpus contra a realização da audiência preliminar, posto que, certamente, este ato pode implicar em transação, logo, em restrição a qualquer direito ou ao pagamento de multa. Porventura, pode tratar-se, ilustrando, de fato atípico. Assim, para não perder a oportunidade e por não pretender se submeter ao constrangimento de comparecer à audiência, onde se vai discutir a mencionada transação, a pessoa apontada como autora no termo circunstanciado tem o direito de, por meio de habeas corpus, apresentar suas razões para a não realização do ato processual.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 15. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 783)

De certo, a não realização da transação ou composição civil dos danos acarretará o prosseguimento da ação (oferecimento da denúncia), mas, tratando-se de crime de menor potencial ofensivo, a prisão preventiva não teria espaço, tendo em vista a pena máxima cominada que não supera 04 anos, como exige o art. 313 do CPP; razão pela qual esta professora ousa discordar do gabarito da banca, classificando a afirmativa como incorreta.

Por outro lado, de forma complementar, se a assertiva não tratasse sobre audiência preliminar especificamente, poderíamos admitir a prisão preventiva para acautelamento da instrução penal. Não significaria dizer que a ausência do investigado na persecução penal pode, por si só, acarreta a aplicação de medida cautelar, mas que, neste contexto, seria cabível, dentre outras medidas, até (inclusive) a prisão preventiva, de modo que poderíamos conduzir a interpretação no sentido de que a cautelar seria uma medida possível, mas não a primeira e única.

“[...] Conveniência da instrução criminal: trata-se do motivo resultante da garantia de existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo processo é que a instrução criminal seja realizada de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas sobretudo do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, visando à perturbação do desenvolvimento da instrução criminal, que compreende a colheita de provas de um modo geral, é motivo a ensejar a prisão preventiva [...]". (Nucci, Guilherme de Souza:Manual de Processo Penal. 8.ª ed. rev. e atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 623)." (HC 2012.016718-7 – SC, 1.ª C.C., rel. Paulo Roberto Sartorato, 16.05.2012, v.u.).

Por fim, é certo que a necessidade da prisão preventiva deve ser avaliada a partir do caso concreto, sob pena de se considerar inidônea a decretação da cautelar.

“1. Mostra-se inidônea prisão preventiva, na hipótese de sua decretação estar fundada apenas no não comparecimento do réu em juízo, após a sua citação por edital, sem, contudo, apontar qualquer dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Ordem de habeas corpus concedida". (HC 141819 – MG, 6.ª T., rel. Nefi Cordeiro, 12.02.2015, v.u.).