Considerando que uma das formas de prestação de serviços púb...

Trata-se de questão extremamente capciosa e cuja solução, ao que tudo indica, não havia sido vislumbrada nem mesmo pela Banca Examinadora, tanto que houve alteração do gabarito oficial, que passou de "certo" para "errado".

Com efeito, é inegável que as parcerias público-privadas constituem modalidades especiais de concessão de serviços públicos, razão por que devem ser precedidas, necessariamente, de procedimento licitatório, a teor do art. 175 da Constituição da República, que assim preceitua:

"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos."

No que se refere às Parcerias Público-Privadas, a Lei de regência da matéria, qual seja, Lei 11.079/2004, determinou que a modalidade licitatória a ser adotada consista na concorrência, como se extrai da norma de seu art. 10, caput, que abaixo transcrevo:

"Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:"

Nada obstante, fato é que, aparentemente com apoio na Lei 9.491/97, que alterou procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização, a Administração Pública federal vem realizando PPP´s mediante utilização da modalidade leilão, o que teria amparo na norma do art. 4º, VI, e §3º do aludido diploma legal. No ponto, é ler:

"Art.  4º As desestatizações serão executadas mediante as seguintes modalidades operacionais:

(...)

VI - concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.

(...)

§ 3° Nas desestatizações executadas mediante as modalidades operacionais previstas nos incisos I, IV, V, VI e VII deste artigo, a licitação poderá ser realizada na modalidade de leilão."

Entendo que o manejo desta modalidade licitatória, como forma de instituir PPP´s, se revela de duvidosa legalidade, tendo em conta, essencialmente, a taxatividade da regra contida no art. 10, caput, da Lei 11.079/2004, a qual, insista-se, não deu margem a dúvidas quanto à necessidade de utilização da modalidade concorrência.

Refira-se que a aplicação subsidiária de outros diplomas legais - como seria o caso da Lei 9.491/2002 - tem como premissa a necessidade de suprir uma lacuna legislativa, o que não é o caso em exame, porquanto a Lei 11.079/2004 não se omitiu neste ponto. Bem ao contrário, estabeleceu de forma clara e expressa a modalidade licitatória a ser utilizada, necessariamente: concorrência.

A opinião pessoal deste comentarista, assim, seria pelo acerto da afirmativa em análise, divergindo, por conseguinte, do gabarito oficial adotado pela Banca.

Sem embargo da ressalva acima, a realidade tem demonstrado que o uso da modalidade leilão parece não estar encontrando óbices, como se depreende da matéria jornalística abaixo reproduzida:

"Leilão da Parceria Público-Privada (PPP) do Projeto Pontal O Ministério da Integração Nacional realiza nesta semana o leilão da Parceria Público-Privada (PPP) do Projeto de Irrigação Pontal, localizado em Petrolina (PE). As Sessões Públicas serão na Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros de São Paulo – BM&F Bovespa, localizada na Rua XV de Novembro 275 - Centro - São Paulo – SP."

Em complemento, confira-se, ainda, o teor da seguinte matéria:

"Empresa Tetto ganha leilão da 1ª parceria público-privada federal A empresa Tetto SPE 6 Gestão de Recebíveis Ltda venceu a primeira Parceria Público-Privada (PPP) federal na área de irrigação. A Tetto foi escolhida para gerir o Perímetro Irrigado do Pontal, localizado em Petrolina, Pernambuco.

O projeto do Pontal foi desenvolvido inicialmente pela Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba e envolve área de mais de 33 mil hectares, dos quais 7,8 mil são irrigáveis.

O leilão aconteceu na sede da BM&F Bovespa – Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros de São Paulo, na tarde desta quinta-feira (23), com a presença do ministro da Integração Nacional, João Santana, e o diretor da Bolsa, Sérgio Goldenstein."


(fonte: http://www.brasil.gov.br/governo/2010)


À luz das considerações acima, ressalvando meu posicionamento pessoal, mas rendendo-me à realidade fática, estampada nas notícias acima reproduzidas, há que se considerar equivocada a assertiva, porquanto as PPP's poderiam também ser instituídas via modalidade leilão.


Gabarito do professor: ERRADO

Gabarito ERRADO

À semelhança das concessões simples (reguladas pela Lei 8.987/1995), a PPP será precedida de licitação na modalidade  CONCORRÊNCIA (Lei 11.079/2004, art. 10) de modo geral. Entretanto, chama-se atenção para o fato de que as PPP inseridas do Programa Nacional de Desestatização podem ser entregues ao parceiro privado por meio de LEILÃO.

Lei 9491 Art. 4º As desestatizações serão executadas mediante as seguintes modalidades operacionais:
[...]
§ 3° Nas desestatizações executadas mediante as modalidades operacionais previstas nos incisos I, IV, V e VI deste artigo, a licitação poderá ser realizada na modalidade de leilão.

bons estudos

EM REGRA: concorrência
PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO: leilão 

Resposta do André foi perfeita, direto ao ponto.

Obrigado pelo auxílio, Renato!
Explicou e fundamentou na legislação!

De acordo com a colaboração dos colegas, o enunciado estaria correto da seguinte forma:

Para a contratação de PPP, é imprescindível a realização de licitação, que deverá ser feita, em regra, na modalidade de concorrência. Entretanto, no tocante às PPP´s inseridas no Programa Nacional de Desestatização, a licitação poderá ser realizada na modalidade de leilão.