Considerando os encargos trabalhistas ou previdenciários do...

Para responder a presente questão são necessários conhecimentos sobre licitações e contratos da Administração Pública, especialmente a Lei 8.666/1993 e entendimento jurisprudencial.

A) O Superior Tribunal de Justiça (STJ) no recurso especial nº 633.432, entende que a obrigação do pagamento por parte da administração pública decorre do cumprimento de obrigação primária, nesse sentido, a retenção em decorrência da perda das condições de habilitação é descabida, e caracteriza violação ao princípio da legalidade, sob o fundamento que não se encontrar no rol do art. 87 da Lei 8.666/1993.

B) Por se tratar de obrigação secundária, não cabe a retenção do pagamento por parte da administração pública, inteligência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no recurso especial nº 633.432, sob o fundamento que não se encontrar no rol do art. 87 da Lei 8.666/1993. Nesse sentido, é possível que a administração comunique ao órgão competente a existência de crédito, e o próprio órgão tome as medidas adequadas.

C) O Superior Tribunal de Justiça (STJ) no recurso especial nº 633.432, entende que a obrigação do pagamento por parte da administração pública decorre do cumprimento de obrigação primária, nesse sentido, a retenção em decorrência da perda das condições de habilitação é descabida. Poderá, no entanto, comunicar ao órgão competente a existência de crédito, para que esse tome as medidas adequadas.

D) A assertiva está de acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no recurso especial nº 633.432.

Gabarito do Professor: D

Art. 80. L8666/93 A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

§ 1o A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.

§ 2o É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.

§ 3o Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.

§ 4o A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.

GABARITO: D

No entanto, para fins de aprofundamento, a alternativa A encontra-se errada apenas na parte em que diz "sob alegação de que a contratada não mantém as mesmas condições de habilitação". Isso porque o fundamento que autoriza a retenção de créditos trabalhistas é o risco da incidência da responsabilização subsidiária determinada pela Justiça do Trabalho.

- #TCU: É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários, demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à execução do contrato. A natureza da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário. Como regra, a medida deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial. Nesse passo, entendeu o relator que convém “prever, no instrumento convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam alegar que desconheciam essas faculdades ao elaborar suas propostas”. Acórdão 3301/2015-Plenário, TC 033.728/2013-5, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 09.12.2015.

- #STJ: Em relação à responsabilidade do tomador de serviço por débito trabalhista, contrastam-se proposições enunciadas no artigo 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/1993, e no item IV, do verbete sumular nº. 331, do C. Tribunal Superior do Trabalho. Impor-se-ia à autora custear ‘encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato’ (artigo 71, caput, da Lei nº. 8.666/1993), o que não fez, ensejando a propositura de demandas trabalhistas. E, a despeito da controvérsia apontada, reconheceu o juízo laboral a responsabilidade subsidiária da ré, por débito de natureza trabalhista, em prestígio ao verbete sumular nº. 331, do C. Tribunal Superior do Trabalho. É razoável a retenção do crédito reclamado - prevista em contrato -, propondo-se a providência a acautelar o interesse público. Impossível, todavia, a retenção ‘ad eternum’ do crédito, certo que eventual reconhecimento da improcedência do pedido formulado na reclamação trabalhista, afastamento da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviço ou valoração da condenação em quantum inferior ao retido, autoriza a liberação - total ou proporcional - da quantia acautelada. (TJ-RJ - APL: 00549873220108190001, Relatora: Des. ELISABETE FILIZZOLA ASSUNCAO, Data de Julgamento: 26/10/2011, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL).

Na minha opinião, a A também está correta.

Lei 8666/93.

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

Art. 79.  A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Art. 80.  A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

Ou seja, como medida acautelatória no caso do art. 80, IV, no caso da contratada não manter as condições de habilitação trabalhista (art. 27, IV), exsurge situação apta a ensejar a retenção dos valores pela Administração.

Em tempo: este raciocínio já foi desenvolvida no âmbito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro e da SEFAZ-RJ, só não lembro qual(is) parecer(es) exatamente.

Ver comentário de Jonas Kahnwald

obs. embora seja lícito que a administração determine a retenção de pagamentos devidos à contratada, decidiu o STF:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão virtual encerrada na última sexta-feira (4), julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 485 e decidiu que verbas estaduais não podem ser objeto de bloqueio, penhora ou sequestro para pagamento de valores devidos em ações trabalhistas, ainda que as empresas envolvidas tenham créditos a receber da administração pública estadual.

Os ministros converteram em julgamento de mérito o referendo da liminar concedida pelo ministro Luís Roberto Barroso em novembro de 2017, quando suspendeu, a pedido do governador do Amapá, decisões da Justiça do Trabalho da 8º Região (AM/AP) que determinaram o bloqueio de verbas públicas, sob o argumento de que os valores constituiriam créditos devidos pelo estado a empresas condenadas em ações trabalhistas. Com o julgamento, foi declarada inconstitucional qualquer interpretação judicial que admita a medida.

Em seu voto, o ministro Barroso afirmou que atos de constrição praticados pela Justiça do Trabalho sobre verbas públicas, com a alegação de que as empresas deteriam créditos a receber da administração estadual, violam os princípios do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural, do sistema de precatórios e da segurança orçamentária. O relator lembrou que a jurisprudência do STF tem reconhecido a inconstitucionalidade do bloqueio e do sequestro de verba pública nessas hipóteses e citou, nesse sentido, a ADPF 387.

Na minha opinião, questão sem resposta.

Não seria possível a retenção de créditos da empresa "só" nos casos de rescisão contratual por culpa do contratado até os limites dos prejuízos causados à Administração. Afinal, "se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente (§ 1º do art. 87 da Lei de Licitações).