Marque a alternativa incorreta.

A questão aborda diversos temas com relação aos quais existe posicionamento pacífico na jurisprudência de nossos Tribunais. Vejamos as alternativas da questão:

A) As associações que congregam mera fração ou parcela de categoria profissional em cujo interesse vêm a juízo não possuem legitimidade ativa para provocar a fiscalização abstrata de constitucionalidade. 

A alternativa é correta. De acordo com o artigo 103, IX, da Constituição Federal, podem propor ação direta de inconstitucionalidade e ação direta de constitucionalidade sindicatos profissionais e entidades de classe de âmbito nacional.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que as entidades de classe que representam apenas parcela da categoria profissional alcançada pela norma impugnada não possuem legitimidade para propor ações de controle abstrato de constitucionalidade.

B) Incompatibilidade da prática referida no Enunciado 131 da Súmula Vinculante não decorre exclusivamente da existência de relação de parentesco entre a pessoa designada e o agente político ou servidor público. Deriva da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa cuja relação de parentesco possa interferir no processo de seleção.  

A alternativa está correta, embora contenha pequeno erro material. Na verdade, a alternativa faz referência ao enunciado nº 13 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal.

A Súmula Vinculante nº 13 trata da vedação do nepotismo, dispondo o seguinte:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. 

Com relação à Súmula Vinculante nº 13, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que, para que se configure o nepotismo, não basta que exista relação de parentesco entre a pessoa nomeada para cargo e agente político ou servidor público, é preciso que essa relação possa influenciar o processo de seleção da pessoa que será nomeada.

Assim, entendeu o Supremo Tribunal Federal que, quando o agente político ou servidor de referência, não tiver projeção funcional hierárquica no processo de seleção da pessoa nomeada, a existência de parentesco entre a pessoa designada e o agente político ou servidor não configura nepotismo. Vejamos, nesse sentido, ementa da seguinte decisão da corte constitucional:

Constitucional e Administrativo. Súmula Vinculante nº 13. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Reclamação julgada improcedente. Liminar anteriormente deferida cassada. 1. Com a edição da Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. 2. Em sede reclamatória, com fundamento na SV nº 13, é imprescindível a perquirição de projeção funcional ou hierárquica do agente político ou do servidor público de referência no processo de seleção para fins de configuração objetiva de nepotismo na contratação de pessoa com relação de parentesco com ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento no mesmo órgão, salvo ajuste mediante designações recíprocas. 3. Reclamação julgada improcedente. Cassada a liminar anteriormente deferida.

(Rcl 18564, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161  DIVULG 02-08-2016  PUBLIC 03-08-2016)

A alternativa da questão, destaque-se, reproduz trecho de voto do Ministro do STF Dias Toffoli, na Reclamação nº 18.561 acima citada, em que o Ministro afirmou que:

C) Não há vício na instalação de segunda comissão disciplinar, após a primeira ter concluído pela insuficiência de provas, quando houver dúvida razoável a amparar a continuidade das diligências investigativas.

A Alternativa está correta. No procedimento administrativo disciplinar, a comissão processante do processo disciplinar não é responsável pelo julgamento.

Encerrada a instrução, a comissão elabora um relatório e o processo com relatório é remetido à autoridade que determinou a instauração do processo administrativo disciplinar para julgamento (art. 166 da Lei nº 8.112/1990).

A autoridade competente para realizar o julgamento poderá: i) acatar o relatório se compatível com a prova dos autos (artigo 168 da Lei nº 8.112/1990); ii) agravar, abrandar ou isentar o servidor em sentido contrário ao relatório, quando este contrariar a prova dos autos (artigo 168, parágrafo único, da Lei nº 8.112/1990).

De acordo com nossa jurisprudência, contudo, a autoridade julgadora, em busca da verdade material, poder, em vez de acatar ou discordar do relatório da comissão, instalar nova comissão para realização de novas diligências, não existindo vício na instalação da segunda comissão. Nesse sentido, já entendeu o STJ que:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL. DEMISSÃO DECORRENTE DA CONCLUSÃO DA SEGUNDA COMISSÃO DISCIPLINAR. EVOLUÇÃO PATRIMONIAL INJUSTIFICADA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE NOVA COMISSÃO DISCIPLINAR. ARTS. 168 E 169 DA LEI 8.112/90. SEGURANÇA DENEGADA.

I. Constituída a primeira Comissão Disciplinar, no âmbito do Ministério da Fazenda, para apurar irregularidades na conduta do ora impetrante, ao final dos trabalhos entendeu ela, no que se refere à evolução patrimonial injustificada do servidor, de maneira inconclusa, que, de acordo com documentos a que teve acesso e que constavam do processo administrativo disciplinar, não se poderia aferir a variação patrimonial a descoberto, nos anos calendário de 1999 a 2003, sugerindo uma ação fiscal a respeito.

II. De acordo com os arts. 168 e 169 da Lei 8.112/90, se a autoridade competente para aplicar a penalidade não concorda com as conclusões da Comissão processante, pode, motivadamente, afastar-se dela, agravar a pena, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade, sendo possível, ainda, determinar a constituição de outra Comissão, para instauração de novo processo administrativo.

III. In casu, após o término da ação fiscal e colhido parecer sobre os fatos, a autoridade competente determinou a instauração de outra Comissão Disciplinar, com base em novos elementos que vieram aos autos, que concluiu pela existência de variação patrimonial a descoberto, nos anos de 2001, 2003 e 2005, e pela culpabilidade do servidor, com sua consequente demissão.

IV. Não há nulidade, pois, na constituição da segunda Comissão Disciplinar, que resultou na demissão do impetrante.

V. Segurança denegada. (MS 14.620/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/09/2013, DJe 27/06/2014. Grifos nossos)

Destaque-se que a decisão do STJ acima citada foi mantida pelo STF no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 33.666.

D) Ressalvada a hipótese de prescrição, não é necessariamente nulo per se o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) pelo decurso do prazo máximo de dias previstos em regulamentação para sua conclusão. 

Alternativa correta. O artigo 152 da Lei nº 8.112/1990 determina que o processo administrativo disciplinar deverá ser concluído em 60 dias a contar do ato que constituir a comissão disciplinar, prorrogáveis por mais 60 dias, quando as circunstâncias exigirem, isto é, o prazo máximo para conclusão do trabalho da comissão processante é de 120 dias. Vale conferir o dispositivo legal:

Art. 152.  O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.

O prazo máximo de 120 dias é para a instrução e elaboração de relatório pela comissão processante. Deve, então, a comissão remeter o processo com relatório para julgamento pela autoridade instauradora do processo administrativo disciplinar (artigo 166 da Lei nº 8.112/1990). A autoridade competente para realizar o julgamento deverá proferir sua decisão no prazo de 20 dias (artigo 167 da Lei nº 8.112/1990). Destaque-se que o julgamento fora do prazo legal não acarreta a nulidade do processo (artigo 169, §1º, da Lei nº 8.112/1990).

Assim, o prazo legal máximo para conclusão do processo, é de 120 mais dias, ou seja, 140 dias.

Acerca desse prazo, a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que no sentido de que o decurso do prazo legal máximo para conclusão de processo administrativo disciplinar não acarreta por si só a nulidade do processo, desde que, é claro, não tenha se consumado a prescrição.

Nesse sentido, vejamos o seguinte trecho da decisão do STF reproduzido na alternativa da questão: “ressalvada a hipótese de prescrição, não é necessariamente, de per se, nulo o processo administrativo disciplinar por causa do decurso do prazo máximo de 140 dias para sua conclusão". (RMS 33666, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 31/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201  DIVULG 20-09-2016  PUBLIC 21-09-2016)

E) Cabe mandado de segurança para a discussão da proporcionalidade da pena nos casos de demissão por ato doloso de improbidade administrativa.

A alternativa é incorreta. O artigo 132, IV, da Lei nº 8.112/1990 determina que, em caso de improbidade administrativa, será aplicada ao servidor pena de demissão. Não há, portanto, discricionariedade de autoridade na escolha da pena.

Além disso, a avaliação da proporcionalidade da aplicação da pena depende de análise de provas o que é inviável em sede de mandado de segurança.

Sendo assim, já entendeu o Supremo Tribunal Federal que não cabe mandado de segurança para discussão da proporcionalidade de pena de demissão em decorrência da prática de ato administrativo, aplicada na forma do artigo 132, IV, da Lei nº 8.112/1990, como bem demonstra ementa da seguinte decisão:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PRÁTICA DA CONDUTA VEDADA PELO ART. 117, IX, DA LEI 8.112/90. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. DISCUSSÃO QUE DEMANDARIA, ADEMAIS, DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. PROPORCIONALIDADE ENTRE A CONDUTA E A PENA APLICADA. INOCORRÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. LESIVIDADE DO ATO PRATICADO CONFIGURADA. 1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que, "se o ato impugnado em mandado de segurança decorre de fatos apurados em processo administrativo, a competência do Poder Judiciário circunscreve-se ao exame da legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process of law" (RMS 24.347/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 04/04/2003). Nessas circunstâncias, não compete ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo, especialmente se, para isso, for necessário reexaminar provas. 2. Não houve ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois o ato de demissão decorreu de processo administrativo disciplinar no qual se observou os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de se encontrar subsidiado por diversas provas constantes dos autos. 3. Não se sustenta a alegação de que a pena de demissão afronta o princípio da proporcionalidade e o disposto no artigo 128 da Lei 8.112/90, porquanto a autoridade administrativa não tinha discricionariedade para aplicar pena diversa da demissão, por força do disposto no art. 132, XIII, da mesma lei. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 27934 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 23/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015)

Gabarito do professor: E. 

GABARITO LETRA E.

 e) Cabe mandado de segurança para a discussão da proporcionalidade da pena nos casos de demissão por ato doloso de improbidade administrativa. ERRADA!!

Trata-se de ação de viés civil, independentemente da natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, jurisdicional, criminal, eleitoral ou trabalhista. Possui por escopo a proteção de direitos líquidos e certos contra ato de autoridade ou de quem exerça função pública, isto é, não se admite ação em face de particular em atividade própria. ENTRETANTO, há hipoteses de restrição de cabimento do mandado de segurança individual, entre eles está:

- DO ATO DO QUAL CAIBA RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO, INDEPENDENTEMENTE DE CAUÇÃO;

- DE DECISÃO JUDICIAL DA QUAL CAIBA RECURSO;

- DA DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO;

- DA LEI EM TESE;

- DE ATO INTERNA CORPORIS;

- DE SUBSTITUIÇÃO POR AÇÃO POPULAR OU AÇÃO DE COBRANÇA.

Nos casos de demissão por ato doloso de improbidade administrativa, a proporcionalidade da pena, por exigir reapreciação de aspectos fáticos, não é admitida na via estreita do mandado de segurança. Precedentes. 8. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 33.666, Rel. p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21.09.2016).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DE LEI DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO QUE CRIOU A CORREGEDORIA GERAL UNIFICADA. FEDERAÇÃO NACIONAL DE ENTIDADES DE OFICIAIS MILITARES ESTADUAIS (FENEME). ENTIDADE QUE REPRESENTA MERO SEGMENTO DA CARREIRA DOS MILITARES, CONSTITUÍDA NÃO SÓ PELOS OFICIAIS, MAS TAMBÉM PELOS PRAÇAS MILITARES. AÇÃO PROPOSTA POR FEDERAÇÃO SINDICAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA PROVOCAR A FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 103, IX, CRFB. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As associações que congregam mera fração ou parcela de categoria profissional em cujo interesse vêm a juízo não possuem legitimidade ativa para provocar a fiscalização abstrata de constitucionalidade. Precedentes: ADI 4.372, redator para o acórdão Min. Luiz Fux, Pleno, DJe de 26/09/2014; ADPF 154-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe de 28/11/2014; ADI 3.617-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe de 1/7/2011.

"Enunciado 131 da Súmula Vinculante". Está errada a opção B... houve erro de digitação, mas, a questão restou incorreta. Seria enunciado 13 da súmula vinculante...

1. Ao se editar a Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, erigiram-se critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.

2. A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção.

(RE 807383 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 09-08-2017 PUBLIC 10-08-2017)