De acordo com o Código Civil, caso um testador institua sua ...

Gabarito: letra A.

Código Civil, Art. 1.959. São nulos os fideicomissos além do segundo grau.

Gabarito possível de recurso: omissão de informação (relevante) prejudica no julgamento da questão.

Substituição fideicomissária: É aquela em que o testador nomeia desde logo um favorecido (herdeiro ou legatário) e após a morte deste ou depois de certo tempo, ocorre a transmissão para outra pessoa.

Para isso ocorre uma nomeação sucessiva da seguinte forma: o fideicomitente (testador) deixa seus bens ao fiduciário (pessoa que sucede em primeiro lugar) que repassa os bens para o fideicomissário (é o último destinatário da herança ou legado).

Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder; os filhos , ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. Se no momento da abertura da sucessão ainda não possuírem vida não terão direito ao deixado no testamento, e então é aí que surge a figura do Fideicomisso.

Pelo art. 1.959 do CC: "São nulos os fideicomissos além do segundo grau".

Muita atenção: "fideicomisso" não significa "fideicomissário". O primeiro é o ato de disposição (forma de substituição testamentária) enquanto que o segundo é a parte da relação jurídica.

Restrições para a substituição fideicomissária: A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, ou seja, deve ser realizada em favor dos filhos da pessoa por ele indicada em vida.

Fideicomissário concebido e não nascido ao tempo da morte do testador. Neste caso não existe na lei nada a respeito, sendo assim adotam-se alguns critérios:

1) O fideicomisso caduca, consolidando-se a propriedade nas mãos do fiduciário;

2) Nascendo com vida, ele será tratado para uns como nu-proprietário, para outros como fideicomissário. Neste caso melhor seria buscar uma interpretação de acordo com a vontade do testador, no sentido de beneficiar os filhos de determinada pessoa.

Voltamos à legislação:

"CC, Art. 1952: A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador".

A sobrinha é viva ao tempo da abertura do testamento?

Se não, cláusula válida.

Se sim, cláusula nula.

O que é fideicomisso?

Fideicomisso, do latim do latim fideicomissum, é forma de substituição testamentária mediante a qual o testador, fideicomitente, dispõe que bem de sua herança, por ocasião de sua morte, se transmita a um dos seus herdeiros ou legatários, o fiduciário, mas, por morte deste, ou a certo tempo ou sob certa condição, se transmita a outro herdeiro ou legatário, o fideicomissário, que o receberá livre de ônus ou gravame.

"Em suma, somente é possível fideicomisso para beneficiar como fideicomissário a prole eventual, [...] Não é mais viável juridicamente o fideicomisso em benefício de pessoa já nascida ou concebida (nascituro)." 2022. Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce

O fato de a sobrinha ser nascida ou não muda a resposta correta e tal informação foi omitida no enunciado.

Primeiro vamos diferenciar:

Fideicomisso de segundo grau (que é quando se estipula que o fideicomissário passaria para um segundo fideicomissário) que é o que nulifica a cláusula.

Fideicomissário, parente de 3º grau, que é o caso da sobrinha e que não tem relação nenhuma com a vedação do art. 1.959. O instituto pode beneficiar pessoa que nem parente é, porque não poderia beneficiar uma sobrinha ainda não concebida?????

De acordo com o Código Civil (como pede a questão), pela letra da lei, se a sobrinha é viva ao tempo da abertura da sucessão, a cláusula não seria nula. O que acontece é que a sobrinha adquiriria a propriedade e o fiduciário vira usufrutuário, conforme art. 1.952, pú do CC.......Apesar de haver quem fale na doutrina diferente, como o Tartuce, citado pelo Igor, pela letra do CC, de qualquer forma, a cláusula seria válida, a sobrinha nascida ou não.

Lembremos que a questão limitou ao "De acordo com o Código Civil".

Art. 1.952, p.ú, CC - Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

Art. 1.952. A SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

Como já era sobrinha dele, não pode ser fideicomissária.

Sobre o art. 1.959: "O artigo trata de importante limitação ao fideicomisso, estabelecendo só admitir substituição fideicomissária uma única vez. Por conseguinte, não é permitido ao testador fixar que José receberá a herança como fiduciário, transmitindo-a por sua morte a Francisco e este, ao morrer, a Antônio. Nesse exemplo, a previsão da substituição entre Francisco e Antônio é nula. A primeira fica preservada, pois não é afetada pela nulidade da segunda, como expressamente prevê o artigo seguinte. Não se permite, pois, a perpetuidade de substituições fideicomissárias, evitando-se que os bens da herança ou de legado permaneçam praticamente fora do comércio, ante o inevitável desinteresse econômico na aquisição de propriedade resolúvel (cf. comentário ao art. 1.952)." (Peluso, 2021, p. 2292)

A mais alguém parece que o examinador confundiu o significado de "segundo grau" como se fosse parente em segundo grau? Achei que essa questão foi muito mal formulada, é possível a instituição de fideicomisso em favor de um sobrinho ainda não nascido, coloca o irmão como fiduciário e o sobrinho eventual como fideicomissário...

Gabarito da questão letra "A", ENTRETANTO ACREDITO QUE CABE RECURSO:



a) nula. Incorreta, já que não há restrição quanto à nomeação por testador de sobrinha como fideicomissária, conforme previsão do art. 1.952 do CC.

b) anulável. Incorreta, pois não há que se falar em anulabilidade em razão da permissão dada pela lei à nomeação por testador de sobrinha como fideicomissária, conforme o art. 1.952 do CC.

c) válida. Correta, conforme o art. 1.952 do CC: “A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador”. No entanto, cabe recurso à questão já que apesar de não existir restrição, não se sabe se ela é já nascida ou não.

d) ineficaz. Incorreta, pois não há restrição quanto à nomeação. Portanto, não há que se falar em ineficácia.

e) não escrita. Incorreta, já que o que vem ao caso é a validade quanto à nomeação da fideicomissária e não há restrição à nomeação de sobrinha como fideicomissária, conforme o art. 1.952 do CC.

Gente, o art. 1952 precisa ser interpretado em conjunto com seu parágrafo único.

art. 1952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

Ao que me parece, independentemente de a sobrinha está viva ou não, substituição fideicomissária é válida, alterando-se apenas os efeitos. Não sendo viva, é a situação de propriedade resolúvel; sendo viva, é estabelecido usufruto em favor do fiduciário.

O gabarito da questão, no entanto, está errado, já que o examinador parece ter se confundido na interpretação do art. 1959 (são nulos os fideicomissos de 2° grau), que se refere a fazer um fedeicomisso “em cadeira” e não a quem será o fideicomissário.

Tartuce, ao comentar o art. 1.959 do CC, afirma que são nulos os fideicomissos além do segundo grau, porque "não se pode nomear um SEGUNDO FIDEICOMISSÁRIO". Conclui: "em suma, é valido o fideicomisso até a instituição do primeiro fideicomissário" (Manual de direito civil, volume único).

Portanto, o grau de parentesco do fideicomissário é irrelevante. Conforme já explicaram alguns colegas, o que importa em relação ao fideicomissário é que "somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador" (CC, Art. 1952). Não há qualquer informação sobre isso na questão, não há como se chegar à resposta correta.

QUESTÃO ANULADA!

Questão anulada pela banca examinadora

Anularam essa questão. E o QC num sono profundo, só cobrando no prazo certo o assinante.

nulo após 2o grau.

RECURSO DEFERIDO COM ANULAÇÃO. A questão deve ser anulada por divergência doutrinária quanto ao tema, nos termos a seguir. A utilidade do fideicomisso está em permitir a atribuição de bens à prole eventual de pessoa a quem o testador não quer beneficiar diretamente, evitando-se, ademais, os inconvenientes da administração provisória da herança ou legado. Por isso, o artigo 1952 do Código Civil só admite a substituição fideicomissária em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. Logo, ao tempo da instituição do fideicomisso, não se admite que o fideicomissário esteja vivo. O enunciado da questão se refere a sobrinha viva, pois o parentesco só se adquire com o nascimento com vida. Os direitos de personalidade só se adquirem com o nascimento com vida. A vedação a instituição do fideicomisso em segundo grau se refere a vedação do fideicomisso sucessivo, prevista no artigo 1959 do CC. A referência a sobrinha não significa que é vedado o fideicomisso a parentes para além do segundo grau. O cerne da questão é apenas saber se o testador pode instituir fideicomisso em favor de pessoa viva. A referência a sobrinha serviu apenas para que o candidato soubesse diferenciar a questão do parentesco com o fideicomisso sucessivo para além do segundo grau previsto no artigo 1959 do Código Civil. O artigo 1952, § único, estabelece que se ao tempo da morte do testador já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário. O dispositivo se refere ao tempo da morte do testador. São momentos distintos: quando o testador faz o testamento e quando o testador falece. Quando o testador faz o testamento deve ser observada a regra de que o fideicomisso só pode contemplar os não nascidos. Quando o testador falecer, obviamente depois de ter feito o testamento com fideicomisso, pode ser que o fideicomissário tenha sido concebido ou nascido. Se já houver nascido, incide a regra do artigo 1952, § único que prevê que o fideicomissário adquire a propriedade e o fiduciário o direito de usufruto. Não há dispositivo expresso no Código Civil para o caso do testador instituir fideicomisso em favor de pessoa viva. Nesta hipótese, há doutrina que entende que mesmo que o testador institua fideicomisso em favor de pessoa viva, o fideicomisso não seria nulo, mas convertido em usufruto em favor do fiduciário em conversão substancial do negócio jurídico (art. 170 do CC). A sanção pelo descumprimento do preceito (fideicomisso apenas em favor dos não concebidos) não chega a alcançar a máxima de nulidade, sendo o fideicomisso considerado como usufruto em favor do fiduciário, privilegiando a vontade do testador. A doutrina de Pablo Stolze, Comentários ao Código Civil: Do Direito das Sucessões, Forense, 2088. Pp 237/238. Considerando que há divergência doutrinária sobre os efeitos da instituição do fideicomisso em favor de pessoa viva, a questão merece ser anulada.

{…}. 4. De acordo com o art. 1959 do Código Civil, "são nulos os fideicomissos além do segundo grau". A lei veda a substituição fiduciária além do segundo grau. O fideicomissário, porém, pode ter substituto, que terá posição idêntica a do substituído, pois o que se proíbe é a sequência de fiduciários, não a substituição vulgar do fiduciário ou do fideicomissário. 5. A substituição fideicomissária é compatível com a substituição vulgar e ambas podem ser estipuladas na mesma cláusula testamentária. Dá-se o que a doutrina denomina substituição compendiosa. Assim, é válida a cláusula testamentária pela qual o testador pode dar substituto ao fideicomissário para o caso deste vir a falecer antes do fiduciário ou de se realizar a condição resolutiva, com o que se impede a caducidade do fideicomisso. É o que se depreende do art. 1958 c.c. 1955, parte final, do Código Civil. 6. Recurso especial de Nova Pirajuí Administração S.A. NOPASA a que se dá parcial provimento.7. Recurso especial de Anita Louise Regina Harley a que se dá parcial provimento. (REsp 1221817/PE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 18/12/2013).

Para saber se a substituição fideicomissária foi válida ou nula seria preciso que a questão informasse se a sobrinha do testador já era, à época do testamento, concebida ou não.

O fato de a sobrinha ser parente de 3º grau do testador, não vicia a disposição. Isso porque o Código Civil obsta o fideicomisso além do 2º grau, o que não se refere ao grau de parentesco, mas sim a instituição de sucessivos fideicomissos.

Bons estudos.

Justificativa da CESPE para a anulação:

A questão deve ser anulada por divergência doutrinária quanto ao tema, nos termos a seguir. A utilidade do fideicomisso está em permitir a atribuição de bens à prole eventual de pessoa a quem o testador não quer beneficiar diretamente, evitando-se, ademais, os inconvenientes da administração provisória da herança ou legado. Por isso, o artigo 1952 do Código Civil só admite a substituição fideicomissária em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. Logo, ao tempo da instituição do fideicomisso, não se admite que o fideicomissário esteja vivo. O enunciado da questão se refere a sobrinha viva, pois o parentesco só se adquire com o nascimento com vida. Os direitos de personalidade só se adquirem com o nascimento com vida. A vedação a instituição do fideicomisso em segundo grau se refere a vedação do fideicomisso sucessivo, prevista no artigo 1959 do CC. A referência a sobrinha não significa que é vedado o fideicomisso a parentes para além do segundo grau. O cerne da questão é apenas saber se o testador pode instituir fideicomisso em favor de pessoa viva. A referência a sobrinha serviu apenas para que o candidato soubesse diferenciar a questão do parentesco com o fideicomisso sucessivo para além do segundo grau previsto no artigo 1959 do Código Civil. O artigo 1952, § único, estabelece que se ao tempo da morte do testador já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário. O dispositivo se refere ao tempo da morte do testador. São momentos distintos: quando o testador faz o testamento e quando o testador falece. Quando o testador faz o testamento deve ser observada a regra de que o fideicomisso só pode contemplar os não nascidos. Quando o testador falecer, obviamente depois de ter feito o testamento com fideicomisso, pode ser que o fideicomissário tenha sido concebido ou nascido. Se já houver nascido, incide a regra do artigo 1952, § único que prevê que o fideicomissário adquire a propriedade e o fiduciário o direito de usufruto. Não há dispositivo expresso no Código Civil para o caso do testador instituir fideicomisso em favor de pessoa viva. Nesta hipótese, há doutrina que entende que mesmo que o testador institua fideicomisso em favor de pessoa viva, o fideicomisso não seria nulo, mas convertido em usufruto em favor do fiduciário em conversão substancial do negócio jurídico (art. 170 do CC). A sanção pelo descumprimento do preceito (fideicomisso apenas em favor dos não concebidos) não chega a alcançar a máxima de nulidade, sendo o fideicomisso considerado como usufruto em favor do fiduciário, privilegiando a vontade do testador. A doutrina de Pablo Stolze, Comentários ao Código Civil: Do Direito das Sucessões, Forense, 2088. Pp 237/238. Considerando que há divergência doutrinária sobre os efeitos da instituição do fideicomisso em favor de pessoa viva, a questão merece ser anulada.

Acrescento a doutrina de Regina Tavares:

"O fiduciário é herdeiro de primeiro grau; o fideicomissário é herdeiro de segundo grau. O testador pode dizer: “deixo meus bens a Maria, e, por morte desta, passarão ao filho que tiver Nonato”. Mas será ilegal, nula, a instituição além da prole eventual de Nonato, o que já seria fideicomisso de terceiro grau, expressamente proibido."

Como já explicado pelo examinador do TJDFT em suas declarações pela anulação da questão, nada tem a ver a sobrinha ser parente ou não com o testador para instituir a substituição fideicomissária. O que o Código Civil quis proibir era um fideicomisso de terceiro grau, ou seja, um sucessivo fideicomisso para além do que permitido, sob pena de de imobilizar a propriedade por tempo indeterminado evitando a circulação de riqueza.