Considerando-se que, de acordo com a teoria do órgão, os ato...

A presente questão exigiu dos candidatos conhecimentos acerca dos conceitos das figuras jurídicas do funcionário de fato e do usurpador de funções, os quais não podem ser confundidos, seja do ponto de vista conceitual, seja, sobretudo, no tocante às consequências daí decorrentes.

O funcionário de fato é aquele que chegou a ser investido no exercício de uma dada função pública. Nada obstante, existe alguma ilegalidade no procedimento de sua investidura, como, por exemplo, por não preencher todos os requisitos legais para o cargo, o que, por alguma razão, só vem a ser descoberto após a posse e o início do exercício.

Neste caso, com base na teoria da aparência, na presunção de legitimidade dos atos administrativos e nos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança legítima, os efeitos dos atos praticados pelo servidor de fato devem ser preservados, em relação a terceiros de boa-fé, justamente em vista da aparência de legalidade de que se revestem, não sendo legítimo, em síntese, que os particulares sejam prejudicados por um erro que, em última análise, não lhes pode ser atribuído, e sim à própria Administração.

Diferente é o caso do usurpador de função, o qual jamais chegou a ser sequer investido no exercício de uma função pública. Nada obstante, de algum modo, passa a exercê-la, ilegalmente, conduta que, inclusive, encontra-se tipificada como criminosa (Código Penal, art. 328). Os atos praticados pelo usurpador de função, estes sim, consideram-se inexistentes, de sorte que não podem ser imputados à Administração.

No exemplo desta questão, a afirmativa é na linha de que o servidor "não foi investido legitimamente no cargo", o que significa dizer que ele foi investido no cargo, embora tenha havido alguma ilegalidade neste procedimento. A hipótese se adequa, pois, ao conceito de funcionário de fato, de maneira que os atos daí decorrentes não são tidos como inexistentes. Bem ao contrário, seus efeitos são preservados em relação a terceiros.

Logo, incorreta esta assertiva.


Gabarito do professor: ERRADO

Segundo a teoria do órgão, presume-se que a PJ manisfesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da PJ, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manisfestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. (Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo)

 

  

segundo Gustava Barchet, os atos vinculados independem da competência do sujeito ou mesmo de sua investidura.

A teoria aplicada é a teoria do órgão ( ou da imputação) e o conceito está correto. O que está errado na questão é afirmar que o ato praticado por agente ilegitimamente investido no cargo é inexistente. 

Os vícios de competência são basicamente três: abuso de poder, usurpação de função e exercício da função de fato. 

Abuso de Poder: há o excesso e o desvio. O desvio de poder (ou de finalidade) ocorre quando o agente é competente para o ato, porém não atende ao objetivo da lei, mas outro, como um interesse pessoal. Ex. Chefe que tem competência para remover o servidor e o faz para puní-lo. Já o excesso de poder ocorre quando o agente extrapola a sua competência atribuída pela lei para praticar determinado ato. 

Usurpação de função: Ocorre quando um indivíduo se faz passar pelo agente público competente para a realização de certas atribuições. Ex. agente público que se faz passar por delegado para obter informações de um inquérito.

Exercício de função de fato: ocorre quando o agente é investido em cargo, emprego ou função, apesar de existir alguma irregularidade que torna este ato ilegal. É a teoria do servidor de fato, ou seja, ele de fato exerceu as atribuições como se fosse um servidor. Apesar da irregularidade, aplica-se a teoria da aparência, para considerar os atos como válidos, pois o particular não teria como saber se era ou não agente legítimo. 

Portanto, o erro da questão está em dizer que os atos de um agente ilegitimamente investido em cargo público seriam considerados inexistentes. Tais atos ensejariam nulidade, mas em alguns casos poderiam ser convalidados em razão da teoria exposta acima. Só não convalida se o vício de competência também afeta a matéria. Porém se disser respeito somente à pessoa, então aproveita-se o ato.

Só para complementar os comentários, a questão cuida da teoria do agente de fato (para Celso Antônio Bandeira de Mello) ou funcionário de fato. De acordo com essa teoria, embora a investidura do funcionário tenha sido irregular, a situação tem aparência de legalidade. Isso em nome dos princípios da boa-fé, aparência, segurança jurídica e presunção de legalidade dos atos administrativos.

Importante ressaltar que invalidada a investidura do funcionário de fato, não significa que ele será obrigado a repor aos cofres aquilo que percebeu. Isso porque haveria um locupletamento da Administração, nesse caso, com o trabalho gratuito. Nesse sentido, a súmula 363 do TST, segundo a qual "A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS."

Outro ponto importante a ser lembrado é a questão da possibilidade de convalidação dos atos desse agente. Se o vício estiver no sujeito ou na forma (segundo Maria Sylvia), pode ser convalidado. Já no objeto, motivo ou finalidade, tal não é possível.

Errado. Quando o sujeito não é competente e o ato que ele praticou ter fé pública e se praticado de acordo com a lei.
O ato será convalidado