Considere que o Estado X autorizou, por lei, a criação
de fundação de direito privado para atuar no âmbito da
saúde. A entidade é dotada de personalidade jurídica de
direito privado, e os agentes a ela vinculados estão sujeitos à legislação trabalhista, em contraposição aos servidores públicos da Administração Direta e que atuam na
área da saúde, que são submetidos ao regime estatutário. Recentemente empossado no cargo de Promotor de
justiça e designado para atuar na promotoria que fiscaliza a ação de fundações, Mário achou a situação jurídica
intrigante. Ao avaliar o cenário e levar a consideração à
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Mário concluirá, de forma correta, que

Question

Considere que o Estado X autorizou, por lei, a criação
de fundação de direito privado para atuar no âmbito da
saúde. A entidade é dotada de personalidade jurídica de
direito privado, e os agentes a ela vinculados estão sujeitos à legislação trabalhista, em contraposição aos servidores públicos da Administração Direta e que atuam na
área da saúde, que são submetidos ao regime estatutário. Recentemente empossado no cargo de Promotor de
justiça e designado para atuar na promotoria que fiscaliza a ação de fundações, Mário achou a situação jurídica
intrigante. Ao avaliar o cenário e levar a consideração à
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Mário concluirá, de forma correta, que Alternativa A: a criação da fundação é válida, pois, no cenário atual,
somente é vedada a instituições de entidades dessa
natureza para a prestação de serviços que exijam a
atuação exclusiva do Estado.  Ou Alternativa B: a criação da fundação é inválida, pois os serviços
públicos de saúde, quando executados pela Administração, devem ser prestados por pessoas jurídicas de direito público. Ou Alternativa C: a criação da fundação terá sido válida se houver
legislação complementar estadual definindo que
ela poderá prestar o serviço público de saúde, pois
compete a cada um dos entes federativos, definido o
âmbito de ação de suas fundações. Ou Alternativa D: a criação dessa entidade é válida, pois não cabe à lei
complementar definir o campo de atuação de fundações dessa natureza, devendo os seus agentes ser
considerados servidores públicos estatutários, ante
a obrigação de instituição do regime jurídico único se
estender para fundações de direito privado. Ou Alternativa E: a criação de fundações na área da saúde, após a
EC no 19, é formalmente inválida, pois não foi promulgada lei complementar nacional definindo a sua
área de atuação.

Qconcursos · Accepted Answer

Alternativa [A] a criação da fundação é válida, pois, no cenário atual,
somente é vedada a instituições de entidades dessa
natureza para a prestação de serviços que exijam a
atuação exclusiva do Estado.  Trata-se de questão pertinente ao tema fundações públicas.De acordo com o enunciado, o caso seria de criação de fundação pública de direito privado, com vistas a atuar no âmbito da
saúde.Vejamos, então, cada assertiva, em busca da única correta:a) Certo:Conforme estabelece o art. 5º, IV, do Decreto-lei 200/67, eis a definição legal de fundações públicas:"Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
  IV - Fundação
Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins
lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de
atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com
autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de
direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes." A norma, portanto, estabelece, dentre as características que conformam as fundações públicas, o fato de serem criadas para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público.Ao analisar o tema, o STF exarou julgado no seguinte sentido:“É constitucional a constituição de fundação pública de direito privado 
para a prestação de serviço público de saúde". (ADI 4197, Relator(a): 
ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01-03-2023, PROCESSO 
ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-03-2023 PUBLIC 09-03-2023 REPUBLICAÇÃO: 
DJe-s/n DIVULG 22-03-2023 PUBLIC 23-03-2023)E, ademais, é importante acentuar que, em seu voto condutor, o Ministro Roberto Barroso pontuou o seguinte: “Logo, até que a questão seja revisitada pelo legislador complementar, 
deve-se observar o art. 5º, IV, do Decreto-Lei nº 200/1967, que veda a 
atuação de fundações públicas em atividades que exijam a atuação 
exclusiva do Estado – os denominados serviços públicos inerentes, dos 
quais são exemplos a defesa nacional, a diplomacia, a segurança pública e
 a jurisdição."Portanto, à luz do entendimento externado pelo Supremo, está correto sustentar ser legítima a criação de fundações públicas de direito privado, desde que não tenham por finalidade institucional a prestação de serviços que exijam a
atuação exclusiva do Estado, sendo certo, ainda, que a área da saúde é uma das que não exigem tal atuação exclusiva estatal.Sem reparos, pois, ao teor da presente opção.b) Errado:Os fundamentos acima exibidos demonstram o desacerto da presente opção, uma vez que afronta a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, ao estabelecer:“É constitucional a constituição de fundação pública de direito privado 
para a prestação de serviço público de saúde". (ADI 4197, Relator(a): 
ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01-03-2023, PROCESSO 
ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-03-2023 PUBLIC 09-03-2023 REPUBLICAÇÃO: 
DJe-s/n DIVULG 22-03-2023 PUBLIC 23-03-2023)c) Errado:Consoante fixado pelo STF, na ausência de lei complementar, prevalece o disposto no art. 5º, IV, do Decreto-lei 200/67, de modo que apenas a execução de atividades exclusivas de Estado mostra-se vedada. Logo, não é verdade que a edição da citada lei complementar constitua óbice intransponível à criação de fundação pública, tal como foi aqui incorretamente sustentado pela Banca.d) Errado:É equivocado sustentar que não cabe à lei
complementar definir o campo de atuação de fundações dessa natureza. Isso contraria textualmente o disposto no art. 37, XIX, da CRFB, que assim enuncia:"Art. 37 (...)XIX – somente por lei
específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública,
de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último
caso, definir as áreas de sua atuação;"     Portanto, trata-se de comando extraído diretamente do texto constitucional.Além disso, em se tratando de fundação pública de direito privado, também não é verdadeiro que o regime de pessoal aplicável a seus servidores seja o estatutário, tal como foi aqui colocado pela Banca, indevidmente. Na realidade, deve-se aplicar, de fato, o regime celetista, como adverte a boa doutrina, de que constitui exemplo a posição de Rafael Oliveira:"Quanto
às fundações estatais de direito privado, o regime de pessoal é o celetista. Da
mesma forma que os empregados públicos das empresas estatais, os agentes dessas
fundações são, em última análise, agentes públicos, que possuem algumas
características diferenciadas em relação ao regime celetista puro, por exemplo:
necessidade de motivação para demissão desses agentes, tendo em vista a
necessidade de respeito aos princípios constitucionais da impessoalidade e da
moralidade; vedação de acumulação de empregos públicos, ingresso via concurso
público etc."

e) Errado:Por fim, este item da questão volta a agredir o entendimento fixado pelo STF, na sobredita tese em repercussão geral, acima já colacionada, à qual ora me reporto.Gabarito do professor: AReferências Bibliográficas:OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Método, 2017.

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