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Q60097 Direito Penal
A respeito dos institutos de direito penal, assinale a opção correta.
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Interpretação analógica -  Operação intelectual consistente em revelar o conteúdo da lei, quando esta utiliza expressões genéricas, vinculadas a especificações. Não há criação de norma, mas, exclusivamente, a pesquisa de sua extensão. Assim, no homicídio qualificado por motivo torpe: Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe. O legislador, depois de mencionar expressamente uma hipótese de torpeza (paga ou promessa de recompensa), utiliza expressão genérica, com o que fica abrangido, pela norma, qualquer caso estigmatizado pela torpeza. Não se confunde com a aplicação analógica (incidência da lei a uma hipótese por ela não prevista). Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/290179/interpretacao-analogica

e) ERRADA: Há uma mudança de orientação do STF no que se refere a aplicação da qualificadora (§4º) e do privilégio (§2º), sendo que o que antes era incabível, hoje passa a ser realidade:

A Turma, superando a restrição do Enunciado 691 da Súmula do STF, deferiu habeas corpus para aplicar a minorante prevista no § 2º do art. 155 do CP (“Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.”) à pena de condenado por furto qualificado mediante concurso de pessoas (CP, art. 157, § 4º, IV). Assentou-se, de início, que se deveria considerar como critério norteador a verificação da compatibilidade entre as qualificadoras (CP, art. 155, § 4º) e o privilégio (CP, art. 155, § 2º) e, a esse respeito, entendeu-se que, no segmento do crime de furto, não haveria incompatibilidade entre as regras constantes dos dois parágrafos referidos. Reputou-se, então, possível, na espécie, a incidência do privilégio estabelecido no § 2º do art. 155 do CP, visto que, apesar de o crime ter sido cometido em concurso de pessoas, o paciente seria primário e a coisa furtada de pequeno valor (R$ 125,00). Tendo isso em conta, reduziu-se, em 2/3, a pena-base fixada em 2 anos e 4 meses de reclusão, o que conduziria à pena corporal de 9 meses e 10 dias de reclusão. Enfatizou-se, por fim, que o cumprimento da pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviço à comunidade, será feito na forma a ser determinada pelo magistrado sentenciante, observado, como período, o cumprimento da pena ora fixada.
HC 96843/MS, rel. Min. Ellen Gracie, 24.3.2009. (HC-96843)

a) ERRADA: Essa jurisprudência do STF é meio polêmica, mas já foi aplicada pelo Min. Ricardo Lewandowski no ano passado, tendo sido cobrada na prova da CESPE, apesar de achar desnecessário em prova de 1º fase. 

ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida.” (STF, T. Pleno, HC nº 96099, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 19/02/2009, DJ 04/06/2009)

Alternativa D - CORRETA

Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe (artigo 121, §2º, I/CP)

Valeu-se o legislador da interpretação analógica. o dispositivo encerra uma fórmula casuística ("mediante paga ou promessa de recompensa") seguida de uma fórmula genérica ("ou por outro motivo torpe"). Deixa nítido que a paga e a promessa de recompensa encaixam-se no conceito de motivo torpe, mas que outras circunstâncias de igual natureza, impossíveis de serem definidas taxativamente pela lei em abstrato, são de provável ocorrência prática. (Cléber Masson)

Não se trata de incriminação por analogia. O legislador está possibilitando a interpretação analógica (intra legem) e não a analogia.

A) A jurisprudência do STF NÃO É UNÂNIME em relação à esse ao assunto. O pleno da Suprema Corte entende NÃO ser necessária a aprrensão da arma; porém, algumas Turmas vêm decidindo o contrário.

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RHC. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que essa qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A majorante do art. 157, § 2.º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Recurso desprovido.
 

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2.º, I, DO CP. COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA DE FOGO. NECESSIDADE. 1. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2.º, inciso I, do CP, pressupõe a potencialidade lesiva da arma de fogo, que somente pode ser comprovada através do exame pericial.

Precedente. 2. A intimidação e o temor provocados na vítima pelo uso da arma compõem o próprio núcleo do tipo penal [violência ou grave ameaça], não se prestando a qualificar o crime. Ordem deferida.

 

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