João, réu primário, de bons antecedentes, não integrante de ...

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PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – DROGA – QUANTIDADE.

Possível é considerar-se, para efeito de diminuição da pena – artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 –, a quantidade de droga apreendida, assentando-se a integração a grupo criminoso.

(HC 130981, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 27-04-2017 PUBLIC 28-04-2017)

3. Na espécie, a grande quantidade de droga apreendida (quase 1 tonelada de maconha), associada a circunstâncias do caso concreto, entre as quais, a interestadualidade do tráfico, a preparação do veículo para acondicionamento da droga em compartimentos ocultos, a existência de batedor visando garantir a eficácia da atividade criminosa e a comissão apurada de R$ 20.000,00, denotam o manifesto envolvimento dos réus com organização criminosa voltada à prática do narcotráfico - o que afasta a incidência da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental provido, a fim de negar provimento ao recurso especial, por entender incabível a minorante objeto da insurgência. (AgRg no AREsp n. 2.115.857/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, relator para acórdão Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 5/12/2022.)

TODAVIA:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A quantidade de entorpecente isoladamente utilizada pelo Tribunal de Justiça local não é suficiente para presumir a dedicação do recorrente à atividades ligadas à traficância e, assim, negar-lhe o direito à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, mormente porque o magistrado sentenciante reconheceu sua primariedade, enfatizando que ele “não registra antecedentes, tampouco existem provas nos autos de dedicação a atividades criminosas”. II – Agravo regimental a que se nega provimento.

(RHC 148579 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 19-03-2018 PUBLIC 20-03-2018)

ou seja, penso que não há como definir uma jurisprudência "dominante" como indica o gabarito,

Se o réu é primário e possui bons antecedentes, o juiz pode, mesmo assim, negar o benefício do art. 33, § 4º da LD argumentando que a quantidade de drogas encontrada com ele foi muito elevada?

O tema é polêmico. 1ª Turma do STF: encontramos precedentes afirmando que a grande quantidade de droga pode ser utilizada como circunstância para afastar o benefício. Nesse sentido: não é crível que o réu, surpreendido com mais de 500 kg de maconha, não esteja integrado, de alguma forma, a organização criminosa, circunstância que justifica o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (HC 130981/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/10/2016. Info 844).

2ª Turma do STF: a quantidade de drogas encontrada não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (HC 138138/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/11/2016. Info 849).

STF. 2ª Turma. RHC 138715/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/5/2017 (Info 866).

STF. 2ª Turma. RHC 148579 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 09/03/2018.

STJ. 5ª Turma. AgRg-AREsp 1.292.877, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 16/08/2018.

STJ. 6ª Turma. AgRg-REsp 1.763.113, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/11/2018.

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Plus: Entendimento anterior (Info 731):

A natureza e a quantidade da droga devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena. Isso porque o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 afirma que esses dois vetores preponderam sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (que são analisados na primeira fase da dosimetria). Não há margem, na redação do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores “natureza e quantidade de drogas apreendidas” para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. STJ. 5ª Turma. REsp 1985297-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 29/03/2022 (Info 731).

Entendimento atual (Info 734):

É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. STJ. 3ª Seção. HC 725.534-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022 (Info 734).

DoD

GABARITO: D.

A) incorreta. A quantidade de droga não constitui requisito para o tráfico privilegiado, conforme se vê do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

B) Incorreta. Conforme entendimento jurisprudencial, a quantidade de droga apreendida pode ser usada para aumentar a pena-base ou fracionar um minorante, mas não pode fundamentar a negativa do benefício do tráfico privilegiado (HC 867.097).

C) incorreta. Não há vedação da concessão da minorante no tráfico privilegiado quando a quantidade de droga é elevada, conforme se vê do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

D) correta. Contra a decisão condenatória do magistrado, é cabível recurso de apelação, conforme dispõe o artigo 593, I, do CPP: Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular. Ademais, a quantidade de droga apreendida pode ser usada para aumentar a pena-base ou fracionar um minorante, mas não pode fundamentar a negativa do benefício do tráfico privilegiado (HC 867.097). A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Definiu-se, na ocasião, que "[a] utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa”.

E) incorreta. O pacote anticrime sedimentou entendimento jurisprudencial consolidado, por meio da inclusão do §5º, do artigo 112 da LEP – Lei n. 7.210/84, no sentido de que “§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. 

FONTE: ESTRATÉGIA CONCURSOS.

A quantidade de drogas encontrada não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

STF. 2ª Turma. HC 138138/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/11/2016 (Info 849).