Assinale a alternativa INCORRETA.

Alternativa correta: D

Vamos analisar cada uma das alternativas para entender por que a alternativa D é a incorreta nessa questão.

Tema central: A questão envolve o entendimento sobre a dosimetria da pena, agravantes e atenuantes, além de aspectos específicos do direito penal como o bis in idem e disposições da Lei de Drogas.

Alternativa A: A alternativa está correta. O Promotor de Justiça possui o direito e o dever de se manifestar sobre a dosimetria da pena e o regime prisional, podendo inclusive recorrer ou interpor embargos sobre esses temas. Isso faz parte de suas atribuições no processo penal, visando garantir a aplicação da justiça.

Alternativa B: Está correta. A dosimetria da pena realmente envolve discricionariedade judicial, uma vez que o Código Penal não estabelece fórmulas matemáticas rígidas para essa definição, permitindo ao juiz avaliar as circunstâncias do caso, conforme os artigos 59 e 68 do Código Penal.

Alternativa C: Correta. Não há bis in idem quando se aplica a agravante do art. 61, II, e a causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal simultaneamente. Isso porque essas disposições tratam de aspectos diferentes do crime de estupro, não gerando uma duplicidade de punição pelo mesmo fato.

Alternativa D: Incorreta. A questão refere-se à aplicação da atenuante de confissão espontânea no delito de tráfico de drogas. No entanto, quando o réu confessa que a droga era para uso próprio, ele está confessando um delito diferente (posse de droga para consumo pessoal), e não o tráfico. Assim, a confissão espontânea não pode ser aplicada como atenuante para o tráfico de drogas nesse contexto.

Alternativa E: Correta. A quantidade e a natureza da droga são critérios válidos para a exasperação da pena-base no delito de tráfico de drogas, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Esses fatores são considerados suficientes para justificar uma pena superior ao mínimo legal.

Conclusão: A alternativa D é a incorreta, pois aplica indevidamente a atenuante de confissão espontânea em um contexto não apropriado para o crime de tráfico de drogas.

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EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de drogas. Violação de domicílio. Não ocorrência. Crime permanente. Demonstração de fundadas razões para o ingresso dos policiais mediante autorização de morador. Desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo. Impossibilidade. Reexame de fatos e provas. Inaplicabilidade da atenuante da confissão espontânea. Ausência de ilegalidade. Réu que não confessou a prática do tráfico de drogas. Imposição do regime fechado. Acerto da decisão. Réu reincidente condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses. Agravo não provido. 1. Segundo a jurisprudência da Corte, [é] dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas” (RHC nº 121.419/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 17/10/14). 2. Ademais, no caso concreto, demonstrou-se a presença de fundadas razões para o ingresso dos policiais no domicílio, mediante autorização de morador. 3. Tendo as instâncias ordinárias reunido elementos que permitiram concluir pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei de drogas, torna-se inviável contrapor-se a essa conclusão na via do habeas corpus, pois isso demandaria necessariamente o reexame do acervo fático-probatório. 4. Na linha dos precedentes da Corte, “é inviável o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea ao delito de tráfico de drogas, quando o réu, em interrogatório judicial, confessa a destinação da droga apreendida para uso próprio. Precedentes.” (RHC nº 149.410/MS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/11/20). 5. O art. 33, § 2°, do Código Penal impõe o regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao condenado reincidente, pois a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto) (RHC nº 134.829/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/4/17). 6. Agravo regimental não provido.

(HC 208434 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 25-05-2022 PUBLIC 26-05-2022).

SÚMULA N. 630 A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

GABARITO LETRA “D”

LETRA “A” – CORRETA: A dosimetria da pena e o regime prisional fazem parte do mérito do processo penal. Portanto, o Promotor de Justiça, que deve zelar pela boa aplicação da lei, tem o dever de se manifestar acerca dessas matérias, inclusive por ser decorrência lógica do pedido de condenação a pena privativa de liberdade.

LETRA “B” – CORRETA: A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (STF, HC 215168 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 08-06-2022 PUBLIC 09-06-2022).

LETRA “C” - CORRETA:  “Não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelo Tribunal de origem para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente intrafamiliar e para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas.” (REsp 1645680/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017)”.

LETRA “D” – INCORRETA: Súmula 630 do STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

LETRA “E” – CORRETA: A jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes (STF, HC 215168 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 08-06-2022 PUBLIC 09-06-2022).

Complementando:

 "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem". STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 (Repercussão Geral – Tema 712).

 É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. STJ. 3ª Seção. HC 725.534-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022 (Info 734).

Gabarito D

É inviável o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea ao delito de tráfico de drogas, quando o réu, em interrogatório judicial, confessa a destinação da droga apreendida para uso próprio.STF. 1ª Turma. AgRg no HC 208.434, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 04/04/2022

Vale ressaltar que não se pode dizer que houve confissão parcial neste caso porque o réu admitiu a prática de um fato diferente:

(...) a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal, no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio. Nessa hipótese, inexiste, nem sequer parcialmente, o reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas a prática de delito diverso. (...) STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp /TO, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 07/05/2019.

Não é de se aplicar a atenuante da confissão espontânea para efeito de redução da pena se o réu, denunciado por tráfico de droga, confessa que a portava para uso próprio.

Na linha dos precedentes da Corte, “é inviável o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea ao delito de tráfico de drogas, quando o réu, em interrogatório judicial, confessa a destinação da droga apreendida para uso próprio. Precedentes.” (RHC nº 149.410/MS-AgR, Primeira Turma, Rel. 

Gab: D

Quanto à letra C, ACHO que não há bis in idem somente em abstrato. Porém, em concreto, creio ser possível (se ambas circunstâncias se pautarem na autoridade, por exemplo).