O examinador cobrou nesta questão conhecimento do candidato acerca da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Analisemos item a item:

a)  Errado. Segundo a Súmula nº 546, do STF: “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”.

b)  Correto. Destaco aqui trecho da ementa do RE 491.653-AgR: “A jurisprudência desta Corte possui entendimento firmado no sentido de que, nas operações interestaduais, o creditamento do ICMS na operação subsequente deve corresponder ao montante que foi efetivamente recolhido na operação anterior.”

c)  Errado. Segundo entendimento já esposado na jurisprudência do STF, o contribuinte só poderá se creditar, na situação de venda intencionalmente de produto a preço inferior se a respectiva lei estadual expressamente autorizar. Nesse sentido, vide RE 437.006-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-10-2011;

d)  Errado. É pacífico o entendimento do STF no sentido de que não viola o princípio da não cumulatividade a vedação ao creditamento do ICMS relativo à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram isentas. Nesse sentido, vide RE 392.370-AgR-segundo-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-12-2010; e

e)  Errado. O registro tardio dos créditos, por inércia do contribuinte ou por óbice do Fisco, não altera a classificação jurídica do direito. Segundo jurisprudência do STF, a aplicação de correção monetária aos créditos escriturais do ICMS registrados tardiamente depende de lei autorizadora ou de prova quanto ao obstáculo injustamente posto pelas autoridades fiscais à pretensão do contribuinte. Nesse sentido, vide AI 488.293-ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma, DJE de 4-6-2010.

Gabarito: B.

a) “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.” (Súmula 546)
b) “A jurisprudência desta Corte possui entendimento firmado no sentido de que, nas operações interestaduais, o creditamento do ICMS na operação subsequente deve corresponder ao montante que foi efetivamente recolhido na operação anterior.” (RE 491.653-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 8-5-2012, Segunda Turma, DJE de 21-5-2012.)
 c) “Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Princípio da não cumulatividade e isenção. Conclusão sobre a valia de lei estadual a prever que, no caso de a mercadoria ser alienada, intencionalmente, por importância inferior ao valor que serviu de base de cálculo na operação de que decorreu sua entrada, a anulação do crédito correspondente à diferença entre o valor referido e o que serviu de base ao cálculo na saída respectiva, isso presente contribuinte eventual, homenageia a essência do princípio da não cumulatividade.” (RE 437.006-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-10-2011, Plenário, DJE de 10-2-2012.) - Traduzindo: O contribuinte só pode se creditar se o produto foi intencionalmente vendido a preço inferior se a lei estadual autorizar.

d)“O acórdão embargado é claro e traduz a jurisprudência consolidada desta Corte no sentido de que não viola o princípio da não cumulatividade a vedação ao creditamento do ICMS relativo à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram isentas, conforme concluiu o Tribunal de origem.” (RE 392.370-AgR-segundo-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-12-2010, Segunda Turma, DJE de 9-2-2011.)
e)“O registro tardio dos créditos, por inércia do contribuinte ou por óbice do Fisco, não altera a classificação jurídica do direito. Segundo jurisprudência desta Corte, a aplicação de correção monetária aos créditos escriturais do ICMS registrados tardiamente depende de lei autorizadora ou de prova quanto ao obstáculo injustamente posto pelas autoridades fiscais à pretensão do contribuinte.” (AI 488.293-ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma, DJE de 4-6-2010.) No mesmo sentido: RE 390.413-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 30-11-2010; RE 588.985-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 8-9-2009, Segunda Turma, DJE de 9-10-2009; AC 1.313, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 23-10-2007, Primeira Turma, DJE de 11-4-2008; RE 386.475, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 18-10-2006, Plenário, DJ de 22-6-2007; RE 463.388-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 28-3-2006, Segunda Turma, DJ de 5-5-2006; RE 200.379-ED-ED-EDv, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 5-5-2006; RE 301.753-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 18-11-2003, Segunda Turma, DJ de 12-12-2003. Vide: AI 388.888-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 31-8-2010, Segunda Turma, DJE de 1º-10-2010; RE 410.795-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 29-9-2009, Segunda Turma, DJE de 29-10-2009.

Gabarito Letra B

A) incorreta por contrariar expressamente a Súmula 546 do STF, segundo a qual: "Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo".

B) CERTO: é a alternativa correta com base na literalidade de recente acórdão do Supremo (STF - RE 491 .653-AgR - 2•. Turma - Rei. Min. Ricardo Lewandowski - julg. em 8/5/2012). Atenção que o entendimento quanto ao creditamento do montante efetivamente recolhido restringe-se às operações interestaduais. Nos demais casos, prevalece a literalidade do texto constitucional, em que direito ao crédito refere-se ao montante cobrado nas operações anteriores.

C) o erro dessa assertiva está na expressão "se desejar", que confere à anulação do crédito um caráter facultativo, quando o STF, em recente acórdão, considerou que é constitucional e está de acordo com o princípio da não cumulatividade a exigência de lei estadual (obrigatoriedade) quanto à anulação do crédito correspondente à diferença entre o valor de entrada e o que serviu de base ao cálculo na saída respectiva, no caso de contribuinte, intencionalmente, alienar mercadoria por importância inferior ao valor que serviu de base de cálculo na operação de que decorreu sua entrada.

D) de modo diametralmente oposto à assertiva do examinador, o STF entende que não viola o princípio da não cumulatividade a vedação ao creditamento do ICMS relativo à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram isentas (STF- RE 392.370-AgR-segundo-ED- 2•. Turma - Rela. Min•. Ellen Gracie - julg. em 9/2/2011).

E) de fato, a jurisprudência do STF admite o crédito extemporãneo decorrente da escrituração tardia, porém, diverso do que afirma o examinador, não afasta a possibilidade de correção monetária desses créditos, entendendo que depende de lei autorizadora ou de prova quanto ao obstáculo injustamente imposto pelas autoridades fiscais (STF - AI 488.293-ED - 2a. Turma - Rei. Min. Joaquim Barbosa - julg. em 4/6/2010).

FONTE: Revisaço tributário - editora juspodivm

bons estudos