Um servidor de uma empresa estatal deu causa à contratação ...

GABARITO: Letra A

Em regra, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não estão abarcadas pela Lei 14.133/2021. Existem, entretanto, 3 exceções a essa regra:

1. Disposições penais (Gabarito dessa questão)
2. Modalidade de licitação Pregão (Art. 32, IV da Lei 13.303, combinado com art. 189 da Lei 14.133)
3. Critérios de desempate. (Art. 55 da Lei 13.303, combinado com o art. 189 da Lei 14.133)

A nossa fundamentação está aqui:

Lei 14.133/2021 Art. 1º [...] § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei.

Art. 178. O Título XI da Parte Especial do Código Penal passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B:

SUJEITOS

ABRANGÊNCIA

# ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES

# PODERES LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO EM FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

# ENTES (UNIÃO, ESTADO, DF E MUNICÍPIO)

# FUNDOS ESPECIAIS

# ENTIDADES CONTROLADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE

NÃO ABRANGÊNCIA

# LEI 13.303/16 – EP, SEM e SUBSIDIÁRIAS

==> REGRA: NÃO ABRANGE (Lei 14.133/21, art. 1, § 1⁰).

==> EXCEÇÃO: ABRANGE

1. CRIMES (Lei 14.133/21, art. 178).

2. PREGÃO (Lei 14.133/21, art. 189 c/c Lei 13.303/16, art. 32, IV)

3. DESEMPATE (Lei 14.133/21, art. 60 e 189 c/c Lei 13.303/16, art. 55, III)

CASOS ESPECIAIS

# REPARTIÇÃO PÚBLICA SEDIADA NO EXTERIOR – REGULAMENTO PRÓPRIO

# EMPRÉSTIMO / DOAÇÃO + AGÊNCIA / ORGANISMO INTERNACIONAL – ACORDO INTERNACIONAL OU NORMA AGÊNCIA / ORGANISMO

# RESERVAS INTERNACIONAIS – ATO NORMATIVO BACEN

OBJETOS

APLICAÇÃO PRIMÁRIA (Lei 14.133/21, art. 2)

# DIREITO REAL DE USO

# COMPRA

# LOCAÇÃO

# CONCESSÃO DE USO 

# PERMISSÃO DE USO 

# SERVIÇO

# ARQUITETURA 

# ENGENHARIA

# TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO

# COMUNICAÇÃO

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA (Lei 14.133/21, art. 187)

# Lei 8.987/95 – LEI DAS CONCESSÕES

# Lei 11.079/04 – LEI DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

# Lei 12.232/10 – LEI DAS AGÊNCIAS DE PROPAGANDA

NÃO APLICAÇÃO PRIMÁRIA OU SUBSIDIÁRIA (Lei 14.133/21, art. 3)

# OPERAÇÃO DE CRÉDITO

# GESTÃO DE DÍVIDA PÚBLICA 

# LEGISLAÇÃO PRÓPRIA

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:

“Competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação. ”

I - os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa “função atípica”;

II - os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.

§ 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela , Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios., ressalvado o disposto no 

Art. 178. O Título XI da Parte Especial do  (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B:

“Está lei não se aplicar a empresa pública e sociedade de economia mista, exceto no âmbito penal. ”

A lei 14.133/2021, nova lei de licitações, no âmbito de aplicação da lei dispõe o seguinte, in verbis:

art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para a Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:

(...)

II- os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.

§1º Não são abrangidos por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, regidas Lei n º 13.303/2016, (Lei das Estatais) ressalvado o disposto o disposto no art. 178 desta Lei. [ DOS CRIMES EM LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS]

Em que dispõe a combinação dos respectivos diplomas do art. 178, art. 193, art. 194 e art. 185, Lei 14.133/2021, in verbis:

art. 178. O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal) passa a vigorar acrescido do seguinte capítulo II-B

c/c

art. 193. Revogam-se:

I- Os arts. 89 a 108 da Lei 8.666/93 (DOS CRIMES E DAS PENAS - EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS) na data de publicação desta Lei;

(...)

c/c

art. 194 . Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

c/c

art. 185. Aplicam-se às licitações e aos contratos regidos pela Lei n º 13.303/2016, (Lei das Estatais) as disposições do capítulo II-B do Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal).

Dessa forma, foram revogados, na data de sua publicação do diploma, os arts. 89 a 108, Lei 8.666/93. Com a publicação da nova Lei de licitações 14.133/2021 os novos tipos penais já estão em pleno vigor e vigência desde 1º de abril de 2021.

Destaco que os novos tipos penais serão aplicáveis às licitações e contratos realizados tbm no âmbito de empresa pública, sociedade de economia mista e subsidiárias, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por disposição do art. 185, Lei 14.133/2021.

Segue a resposta, ultra resumida, do que comentei acima.

A lei 14.133/2021, Nova lei de Licitações, prevê o seguinte, in verbis:

art. 185. Aplicam-se às licitações e aos contratos regidos pela Lei n º 13.303/2016, (Lei das Estatais) as disposições do capítulo II-B do Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal).

Gabarito: A

Lei 13.303/2016. Art. 41. Aplicam-se às licitações e contratos regidos por esta Lei as normas de direito penal contidas nos arts. 89 a 99 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Lei 14.133/2021:

Art. 193. Revogam-se: […] I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei.

Art. 1º. […] § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei [inclui o “Capítulo II-B – Dos crimes em licitações e contratos administrativos”, no Código Penal].

Note que houve continuidade típico-normativa.

SOBRE AS PENALIDADES;

I - advertência;

II - multa;

III - impedimento de licitar e contratar;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

Vale lembrar:

A nova lei de licitações aplica para as Estatais (Empresa Pública e Soc. Econ. Mista) no que tange:

• critérios de desempate
• pregão
• disposições penais

Fora isso, as Estatais seguirão os ditames de sua própria lei (nº 13.303/16).

obs. Antes as Estatais respeitavam as regras da lei nº 8.666/93.

As licitações realizadas por estatais – empresas públicas e sociedades de economia mista – são reguladas pela Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais). Assim, as leis gerais de licitações e contratos públicos (Leis nº 8.666/1993 e 14.133/2021) são aplicáveis apenas subsidiariamente às licitações realizadas por essas entidades. 

Com relação às disposições penais, contudo, cabe destacar que as disposições das leis gerais de licitações são aplicáveis a todos os agentes públicos inclusive os vinculados a empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como a particulares que concorram para a prática dos crimes em licitações e contratos administrativos.

Destaque-se que a Nova Lei de Licitações e Contratos Públicos (Lei nº 14.133/2021), embora não tenha revogado imediatamente todas as disposições da Lei nº 8.666/1993, revogou de imediato, na data de sua publicação, em 1º de abril de 2021, as disposições penais da Lei nº 8.666/1993. Desse modo, desde 1º de abril de 2021, as disposições penais da lei de 1993 foram sucedidas pelas disposições penais da Lei nº 14.133/2021 que inseriu novos tipos penais no Código Penal. 

Assim, ao servidor de uma empresa estatal que deu causa à contratação direta com particular, promovendo licitação para o fornecimento de bens, fora das hipóteses previstas em lei, são aplicáveis as disposições penais trazidas pela Nova Lei de Licitações e Contratos Públicos (Lei nº 14.133/2021) e inseridas no Código Penal, de modo que a resposta da questão é a alternativa A.

GABARITO - A

Um detalhe importante: a regra específica sobre a perda de cargo (artigo 83 da Lei nº 8.666/93) foi revogada. Agora são aplicáveis as normas gerais do Código Penal.

Alguém sabe dizer porque a letra B está errada?

B

são aplicáveis as disposições penais da nova Lei de Licitações e Contratos (Lei n.º 14.133/2021), todavia com penas diversas e menos rigorosas.  

Fiz o seguinte raciocínio: são aplicável as disposições penais da NOVA lei de licitações (correto). Porém, em se tratando de direito penal, vigora o princípio de IRRETROATIVIDADE da lei pena, SALVO se benéfica ao acusado.

Pensei: aplicam-se as NOVAS disposições APENAS se mais benéficas (com penas diversas e menos rigorosas). Caso contrário, aplicam-se as normas penais em vigor à época dos fatos criminosos.

Por isso, marquei a B.

Nova Lei de Licitações e Contratos Públicos (Lei nº 14.133/2021), embora não tenha revogado imediatamente todas as disposições da Lei nº 8.666/1993, revogou de imediato, na data de sua publicação, em 1º de abril de 2021, as disposições penais da Lei nº 8.666/1993. Desse modo, desde 1º de abril de 2021, as disposições penais da lei de 1993 foram sucedidas pelas disposições penais da Lei nº 14.133/2021 que inseriu novos tipos penais no Código Penal. 

GABARITO A.

A conclusão é no sentido de que seriam aplicáveis as disposições penais da nova Lei de Licitações e Contratos (Lei n.º 14.133/2021), sem qualquer tipo de ressalva.

As empresas estatais, em regra, não se submetem totalmente às disposições da Lei n° 14.133/2021, pois possuem estatuto próprio, que é a Lei n° 13.303/16.

Contudo, nos termos do art. 1° da Lei de Licitações, apesar da previsão de que não são abrangidas pela Lei “as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016”, há a ressalva quanto ao disposto no art. 178, que trata das disposições penais - Código Penal. Essa ressalva consta da própria Lei 13.303/16, que, em seu art. 41, prevê que às licitações e aos contratos envolvendo as estatais aplicam-se as normas de direito penal contidas na lei de licitações.

Gabarito: alternativa A.