O delegado de polícia, mediante despacho nos autos do inquér...

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Q327567 Direito Processual Penal
Com relação às disposições constitucionais aplicáveis ao direito processual penal e ao habeas corpus, julgue os itens subsecutivos.

O delegado de polícia, mediante despacho nos autos do inquérito policial, poderá determinar a incomunicabilidade do indiciado sempre que o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o permitir.

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Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963).
Errado. Art 21 do CPP - Não foi recepcionado pela Carta de 88 e é inconstitucional.
Dispõe o artigo 21 do CPP : A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.
A incomunicabilidade não foi recepcionada pela Constituição Federal. Nesse sentido apontam os incisos LXII e LXIII, do art. 5º da CF/88 . Ademais, a incomunicabilidade do preso é vedada, inclusive, no estado de sítio (art. 136, § 3º, IV ), que é das situações mais excepcionais do Estado Democrático de Direito.
A incomunicabilidade do indiciado é decretada pelo juiz e não pelo Delegado de polícia.
Consoante a lição de Nestor Távora: "O art. 21 do CPP contempla a possibilidade de decretação da incomunicabilidade do preso durante o inquérito policial, por conveniência da investigação ou quando o interesse da sociedade o exigisse, por deliberação judicial, mediante requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, e por até três dias. Ocorre que, este dispositivo, em face do disposto no art. 136, § 3º, IV, da CF que não admite a incomunicabilidade até mesmo durante o Estado de Defesa, não foi recepcionado pela Carta Magna. Ora, se em momentos de grave instabilidade institucional, ensejadores da decretação do Estado de Defesa, não poderá ser determinada a incomunicabilidade, também não será viável nos períodos de normalidade. Neste sentido, a doutrina majoritária, nos ensinamentos, dentre outros, de Tourinho Filho e Rômulo Moreira. Esta, certamente, a melhor posição." (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 8ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2013. p. 118)
Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de
despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da
sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.
 
Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três
dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a
requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério
Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89,
inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

A jurisprudência majoritária inclina-se para a inconstitucionalidade do dispositivo.
O mais forte argumento no sentido da não recepção deste dispositivo tem por
base o art. 136, § 3º, IV, da CF, segundo o qual, na vigência do estado de
defesa é vedada a incomunicabilidade do preso.
 
Parece evidente que se a Constituição proíbe a incomunicabilidade até mesmo na
vigência de um "estado de exceção" não seria nada razoável admiti-la em
condições normais como conseqüência de um simples inquérito policial.
 
Ademais, a incomunicabilidade afigura-se incompatível com as garantias
insculpidas no art. 5º da CF/88, mormente com as plasmadas em seus incisos
LXII ("a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada") e LXIII ("o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado").

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