João foi denunciado pela prática de injusto previsto na Lei ...
João foi denunciado pela prática de injusto previsto na Lei nº 11.343/06 (Lei Antidrogas) por fato ocorrido em setembro de 2017. O processo transcorreu com diversos incidentes, sendo inicialmente rejeitada a denúncia, mas depois esta foi recebida em recurso manejado pelo Ministério Público, acreditando o acusado que seu advogado particular não atentou para várias nulidades ocorridas em prejuízo à ampla defesa. Ao final da instrução, João foi condenado, mas demonstrou interesse em apresentar recurso de apelação. Já em liberdade e buscando ser esclarecido em relação às diversas nulidades que entendeu terem ocorrido, não mais querendo ser assistido por advogado particular, João procurou a Defensoria Pública. Examinando o processo, o Defensor Público, apesar de saber que os Tribunais têm exigido prova do prejuízo para reconhecer eventual nulidade, constatou:
I. que João não foi intimado para combater o recurso interposto da rejeição da denúncia, sendo logo nomeado defensor dativo;
II. que, quando da prisão em flagrante, os policiais acessaram as conversas privadas de WhatsApp, que estavam no celular do acusado, sem a sua expressa autorização, sendo o conteúdo utilizado ao longo do processo;
III. que a defesa foi intimada da expedição da carta precatória, mas não o foi da data da audiência no juízo deprecado.
Analisando os itens acima, atento à jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, considerando a existência de eventual prejuízo, caberá ao Defensor Público, em sede de recurso, alegar a nulidade do(s) item(ns):
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Observemos uma por vez:
I. Dever-se-á alegar nulidade, pois a S. 707 do STF trouxe o ensinamento oposto, de que constitui sim nulidade a falta de intimação de João para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia. Conhecimento desta súmula recentemente exigido: TJ/SP.18, TJ/MG.18;
II. Dever-se-á alegar nulidade. Não havendo prévia autorização judicial são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. (Info 583, STJ).
Lembrete: se a polícia acessa o whatsapp do investigado sem autorização judicial ou do réu, mesmo que preso em flagrante, é prova ilícita. Se a polícia, com autorização de busca e apreensão, apreende celular do investigado e em seguida, mesmo sem nova autorização judicial, acessa o whatsapp, é válida.
III. Incabível alegar nulidade, pois a S. 273 do STJ aponta como desnecessária intimação da data da audiência, desde que tenha havido intimação da expedição da precatória. Conhecimento recentemente exigido no TJ/CE.18.
Por oportuno, cito exceção à Súmula 273 do STJ : se o réu for assistido pela Defensoria Pública e, na sede do juízo deprecado, a Instituição estiver instalada e estruturada, será obrigatória a intimação da Defensoria acerca do dia do ato processual designado, sob pena de nulidade. Nesse sentido: (...) 1.Jurisprudência consolidada do STF - e na mesma linha a do STJ -, no sentido de que, intimadas as partes da expedição da precatória, a elas cabe o respectivo acompanhamento, sendo desnecessária a intimação da data designada para a audiência no Juízo deprecado. 2. Mitigação desse entendimento em relação à Defensoria Pública. As condições da Defensoria são variadas em cada Estado da Federação. Por vezes, não estão adequadamente estruturadas, com centenas de assistidos para poucos defensores, e, em especial, sem condições de acompanhar a prática de atos em locais distantes da sede do Juízo. Expedida precatória para localidade na qual existe Defensoria Pública estruturada, deve a instituição ser intimada da audiência designada para nela comparecer e defender o acusado necessitado. Não se justifica, a nomeação de defensor dativo, quando há instituição criada e habilitada à defesa do hipossuficiente. Nulidade reconhecida . (...)
(STF. 1° Turma. RHC 106394, Rel. Min. Rosa Weber, j. 30/10/12.)
O gabarito está correto. A jurisprudência acima visa aumentar a argumentação para outros certames. Para prova de membro da instituição parece-me preferível andar pelo caminho da jurisprudência. Também é muito oportuno levantá-la em segunda fase, ou como tese de defesa de uma maneira geral.
Assim, haverá que arguir nulidade somente dos itens I e II.
Resposta: ALTERNATIVA B.
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Comentários
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LETRA B: I e II, somente.
I - que João não foi intimado para combater o recurso interposto da rejeição da denúncia, sendo logo nomeado defensor dativo; -> Súmula 707, STF. Cabe alegar nulidade.
S. 707, STF: "Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo."
II - que, quando da prisão em flagrante, os policiais acessaram as conversas privadas de WhatsApp, que estavam no celular do acusado, sem a sua expressa autorização, sendo o conteúdo utilizado ao longo do processo; -> Jurisprudência do STJ. Cabe alegar nulidade.
"'A análise dos dados armazenados nas conversas de WhatsApp revela manifesta violação da garantia constitucional à intimidade e à vida privada, razão pela qual se revela imprescindível autorização judicial devidamente motivada, o que nem sequer foi requerido', concluiu o ministro ao determinar o desentranhamento das provas." (5ª Turma do STJ - RHC 89.981)
III - que a defesa foi intimada da expedição da carta precatória, mas não o foi da data da audiência no juízo deprecado. -> Súmula 273, STJ. Não cabe alegar nulidade!
S. 273, STJ: "Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado."
Gabarito: B
Esta questão deveria estar classificada em Processo Penal.
Alegar nulidade é uma coisa. Ela ser aceita é outra.
Questão muito bem feita. O examinador foi bem nessa.
III. que a defesa foi intimada da expedição da carta precatória, mas não o foi da data da audiência no juízo deprecado (ERRADO)
Súmula 273-STJ: Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.
• Atenção: se o réu for assistido pela Defensoria Pública e, na sede do juízo deprecado, a Instituição estiver instalada e estruturada, será obrigatória a intimação da Defensoria acerca do dia do ato processual designado, sob pena de nulidade (STF RHC 106394/MG, j. em 30/10/2012)
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