Um servidor entrou em exercício em um cargo público a...

Gabarito: B

"Embora o vínculo de trabalho fosse precário, o vínculo previdenciário, após as contribuições previdenciárias ao regime próprio, consolidou-se com a reunião dos requisitos para a concessão de aposentadoria” . De acordo com Herman Benjamin, a legislação federal estabelece a cassação da aposentadoria apenas nos casos de demissão do servidor público e de acumulação ilegal de cargos (artigo 133, parágrafo 6º, e artigo 134 da Lei 8.112/90). Não há, portanto, respaldo legal para impor a mesma penalidade quando o exercício do cargo é amparado por decisões judiciais precárias e o servidor se aposenta por tempo de contribuição durante esse exercício após legítima contribuição ao sistema. 

Fonte: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Servidora-que-tomou-posse-amparada-em-decis%C3%A3o-judicial-n%C3%A3o-confirmada-consegue-manter-aposentadoria

Gabarito letra b).

"Se o candidato tomou posse por força de decisão judicial precária e esta, posteriormente, é revogada, ele perderá o cargo, mesmo que já o esteja ocupando há muitos anos. Não se aplica, ao caso, a teoria do fato consumado. A situação será diferente se ele se aposentou antes do processo chegar ao fim. Imagine que o candidato tomou posse no cargo por força de decisão judicial precária. Passaram-se vários anos e ele, após cumprir todos os requisitos, aposentou neste cargo por tempo de contribuição. Após a aposentadoria, a decisão que o amparou foi reformada. Neste caso, não haverá a cassação de sua aposentadoria. Nas palavras do STJ: quando o exercício do cargo foi amparado por decisões judiciais precárias e o servidor se aposentou, antes do julgamento final de mandado de segurança, por tempo de contribuição durante esse exercício e após legítima contribuição ao sistema, a denegação posterior da segurança que inicialmente permitira ao servidor prosseguir no certame não pode ocasionar a cassação da aposentadoria."

* Imagine a seguinte situação hipotética:

Pedro prestou concurso para o cargo de agente de polícia e foi aprovado nas provas teóricas, tendo sido, contudo, reprovado no exame físico. O candidato propôs mandado de segurança questionando o teste físico. O juiz concedeu a liminar determinando a nomeação e posse de Pedro, o que ocorreu em 2002. Em sentença, o magistrado confirmou a liminar e julgou procedente o pedido do autor. Houve recurso da Fazenda Pública. Em 2016, antes que o recurso fosse julgado, Pedro se aposentou, por tempo de contribuição, no cargo de agente de polícia. Em 2017, o Tribunal, ao julgar a apelação, entendeu que o teste físico realizado não continha nenhum vício. Em virtude disso, reformou a sentença. Houve trânsito em julgado.

Neste caso, Pedro, que já está aposentado, perderá a sua aposentadoria?

Resposta: NÃO.

** Se o impetrante ainda estivesse exercendo o cargo na ativa quando transitou em julgado o mandado de segurança, então, neste caso, ele deveria ser afastado do serviço público, aplicando-se o entendimento do STF que não admite, em tais casos, a teoria do fato consumado (RE 608482/RN). No entanto, no caso acima (caso de Pedro), a situação é diferente, porque o impetrante já estava aposentado quando veio a decisão desfavorável. Assim, embora o vínculo de trabalho fosse precário, o autor da ação pagou mensalmente as contribuições previdenciárias e completou todos os requisitos necessários para a aposentadoria, de forma que o vínculo previdenciário foi consolidado. Dessa forma, não há fundamento na lei para se cassar a aposentadoria nesta hipótese.

*** Portanto, tendo em vista a explicação acima, a aposentadoria do servidor citada na questão deve ser mantida, aplicando-se a teoria do fato consumado e, por isso, o gabarito é letra "b".

Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/06/info-600-stj1.pdf

Gabarito B

4. O Supremo Tribunal Federal, em julgado realizado   sob   a   égide   da   repercussão   geral,   deu   pela inaplicabilidade  da  teoria  do  fato  consumado para manutenção em cargo  público  de  candidato  não  aprovado  em  concurso [RE 608.482](...)

6.  Não  obstante  a  compreensão  acima  exarada, constata-se que a impetrante,  nomeada sob amparo de decisão judicial liminar, exerceu o  cargo  até  o  momento de sua aposentadoria, ocorrida vários anos antes  da  decisão  final  do  Mandado  de  Segurança  originalmente impetrado por ela para prosseguir no concurso.
7.   Embora   o  vínculo  de  trabalho  fosse  precário,  o  vínculo previdenciário,  após  as  contribuições  previdenciárias  ao regime próprio, consolidou-se com a reunião dos requisitos para a concessão de aposentadoria.

8.  A  legislação  federal  estabelece  a  cassação da aposentadoria apenas  nos  casos  de  demissão do servidor público e de acumulação ilegal  de  cargos  (arts.  133, § 6º, e 134 da Lei 8.112/1990), não havendo,  portanto,  respaldo  legal  para impor a mesma penalização quando  o  exercício  do  cargo  é  amparado  por decisões judiciais precárias e o servidor se aposenta por tempo de contribuição durante esse exercício após legítima contribuição ao sistema.
(MS 20.558/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2017, DJe 31/03/2017)

Apenas tenho minhas ressalvas quanto à parte da alternativa que justifica esse silogismo com base na "teoria do fato consumado", pois tanto o STJ quanto o STF são refratários em admiti-la nos vínculos estatutários. Ao meu ver, a justificativa apresentada é que houve efetivo recolhimento de contribuição previdenciária, de sorte que há direito à aposentadoria, até porque a situação não se enquadra em qualquer das hipóteses taxativas de cassação do benefício.

Tinha lido o informativo comentado do Dizer o Direito colacionado pelo colega André Aguiar e concluí que a aposentadoria seria mantida, mas não levando em conta a teoria do fato consumado, tendo em vista que ela não se aplica para decisões precárias concessivas de vantagens para servidores.

Pensei que o que embasaria a manutenção da aposentadoria seria as efetivas contribuições realizadas para o órgão da previdência pelo servidor, que lhe garantiriam direito à contraprestação da aposentadoria.

Infelizmente não foi o entendimento adotado pela banca.

Complementando o comentário do André

O candidato que toma posse em concurso público por força de decisão judicial precária assume o risco de posterior reforma desse julgado que, em razão do efeito “ex tunc”, inviabiliza a aplicação da teoria do fato consumado em tais hipóteses. Assim a Primeira Turma concluiu o julgamento, por maioria, ao negar provimento a recurso ordinário em mandado de segurança no qual se pretendia a incidência da teoria do fato consumado, bem como a anulação da portaria que tornara sem efeito nomeação para o cargo de auditor-fiscal do trabalho. Na espécie, a candidata participara de segunda etapa de concurso público, mediante deferimento de liminar, com sua consectária posse no cargo. Após mais de 15 anos, em julgamento de mérito, denegara-se a ordem e, por conseguinte, o Ministério do Trabalho editara ato em que tornada sem efeito respectiva nomeação — v. Informativo 688. De início, a Turma salientou que o STF reconhecera a existência de repercussão geral cuja tese abrangeria a circunstância contemplada no presente feito (RE 608.482/RN, DJe de 2.5.2012). Explicou que as particularidades da situação em apreço conduziriam para a não aplicação da teoria do fato consumado. A recorrente tivera sua participação na segunda etapa do concurso assegurada por decisão judicial que, ao final, fora reformada (denegada) e transitara em julgado, sem que ela ajuizasse ação rescisória. A pretensão da ora recorrente, portanto, já estaria fulminada na origem. É certo que sua nomeação somente fora implementada por força de decisão proferida nos autos de outro processo proposto pela impetrante (ação de obrigação de fazer), no qual obtivera, em última instância, decisão favorável. Todavia, essa segunda demanda guardaria nítida relação de dependência com aquela que transitara em julgado e lhe fora desfavorável. Portanto, seja pela aplicação do entendimento firmado em repercussão geral, seja pelas particularidades processuais que envolvem o caso concreto, a Turma entendeu não ser possível aplicar a teoria do fato consumado. Vencido o Ministro Luiz Fux (relator), que, com base no princípio da proteção da confiança legítima, dava provimento ao recurso ordinário, a fim de assegurar a permanência da recorrente no cargo.

RMS 31538/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 17.11.2015. (RMS-31538)