Quanto à natureza jurídica do art. 28, que trata do porte d...

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DESPENALIZAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. CRIME. FALTA GRAVE CARACTERIZADA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Art. 28 da Lei n. 11.343/06. Natureza jurídica da conduta: crime. O Supremo Tribunal Federal afirmou que a despenalização operada pelo aludido diploma legislativo não acarretou a descriminalização do fato, subsistindo a sua feição de crime. RE n. 430105 QO, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.
2. O porte de drogas ilícitas para consumo é crime, logo quem prática a conduta descrita no tipo, comete falta grave, nos termos do art. 52 da LEP.
3. A Sexta Turma desta Corte Superior firmou o entendimento de que, ante a ausência de previsão legal, o cometimento de falta grave não interrompe o prazo para a progressão de regime.
4.  Ordem parcialmente concedida, a fim de afastar a interrupção da contagem do lapso temporal para a progressão de regime, ante a perpetração de falta grave, cabendo ao Juízo da Execução a análise dos demais requisitos objetivos e subjetivos, nos termos do disposto no art. 112 da LEP.
(HC 201.083/DF, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 24/08/2011)

Obs:

A propósito do tema, decidiu o Supremo Tribunal Federal que o fato efetivamente constitui crime:

“I — Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 — nova lei de drogas): natureza jurídica de crime.

1. O art. 1º da LICP — que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção — não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime — como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 — pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII).

2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado “Dos Crimes e das Penas”, só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30).

3. Ao uso da expressão “reincidência”, também não se pode emprestar um sentido “popular”, especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal, art. 12).

4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30).

6. Ocorrência, pois, de “despenalização”, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade.

7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107).

II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado”.

(RE 430.105 QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, julgado em 13/02/2007, DJe 004 26/04/2007, public. 27/04/2007).

Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na lei penal deixa de ser crime.

Há três espécies de descriminalização:

(a) descriminalização formal: a que retira o caráter criminoso do fato mas não o retira do âmbito do Direito penal;

(b) descriminalização penal: a que elimina o caráter criminoso no fato e o proscreve do Direito penal, transferindo-o para outros ramos do Direito;

(c) descriminalização substancial ou total: a que afasta o caráter criminoso do fato e lhe legaliza totalmente.

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI33969,11049-Nova+lei+de+drogas+descriminalizacao+da+posse+de+drogas+para+consumo

Correta, E

De forma bem simples:

Descriminalizar é abolir a criminalização (tipificação), tornando a ação jurídico-penalmente irrelevante. Já a despenalização é a substituição (legislativa ou judicial) da pena de prisão por penas de outra natureza (restritiva de direito etc.). Portanto, se com a descriminalização o fato deixa de ser infração penal (crime ou contravenção); com a despenalização a conduta permanece criminosa. (QUEIROZ, 2008)

Posto isso, não se encontra mais a penalização da conduta de compra e porte de drogas para consumo próprio com pena privativa de liberdade. O artigo 28, da referida lei, afirma que o uso pessoal de substâncias entorpecentes será penalizado com: I- advertência sobre os efeitos das drogas; II- prestação de serviços à comunidade e III- Medida educativa de comparecimento a Programa ou curso educativo (ARAÚJO PORTELA, 2008). 

Portanto, o art. 28, que trata do porte de drogas para consumo pessoal, passa a ser despenalizado, mas ainda assim configura o status de crime.

Observações importantes sobre o assunto - Uso de drogas p/ consuma pessoal - Art.28:

1. Aplica-se a lei 9099/95 - salvo se a infração for cometida com outros crimes previstos na lei de drogas:

2. Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

3. NÃO é mais considerado reincidente réu condenado por porte de drogas para uso próprio (Art. 28), decide STJ !!!

De acordo com o art.28 da Lei de Drogas, quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às penas de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Estas últimas aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses se primário ou 10 meses se reincidente.

Não há, pois, descrimininalização da contuda já que continua sendo o fato típico. Tanto que uma vez condenado pelo art.28 gera todas as consequências negativas da reincidência.