No curso de uma interceptação telefônica que apurava a prát...

Já no que tange ao alcance da prova ilícita, segundo o artigo 157 do Código de Processo Penal, as provas ilícitas e as derivadas destas (teoria dos frutos da árvore envenenada), devem ser desentranhadas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre uma e outra ou quando puderem ser obtidas por fonte independente.

A citada teoria dos FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA sofre limitações, como:

1)    PROVA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES: ausência de nexo de causalidade com a prova ilícita;

2)    DESCOBERTA INEVITÁVEL: como o próprio nome diz, os fatos seriam apurados de qualquer forma por meios válidos;

3)    CONTAMINAÇÃO EXPURGADA OU CONEXÃO ATENUADA: o vínculo com a prova ilícita é tão tênue que não há de ser considerado;

4)    BOA-FÉ: os responsáveis pela colheita da prova agiram de boa-fé e a intenção de infringir a lei.

A) INCORRETA: Conforme descrito na introdução aos comentários da presente questão, o nexo causal atenuado se refere a uma das limitações a teoria dos frutos da árvore envenenada e trata de quando o vínculo da prova derivada com a prova ilícita é tão tênue que não há de ser considerado. Vejamos como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) na APn 856/DF:

E) INCORRETA: a presente questão trata da teoria da serendipidade. Uma questão é a inutilização da prova considerada ilícita, conforme artigo 157, §3º, do Código de Processo Penal:

“§ 3^o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente." 

Resposta: C

DICA: Atenção especial com as afirmações GERAIS como sempre, somente, nunca, pois estas tendem a não ser corretas.

Serendipidade ou encontro fortuito de provas

Constitui-se no encontro casual de provas, referentes à infração diversa daquela objeto das investigações. É considerada perfeitamente válida quanto ao fato novo descoberto. sendo admitida mesmo naquelas hipóteses em que a infração secundária é punida apenas com detenção. A prova descoberta deverá ser valorada pelo juiz e, se regulares as interceptações, não maculam a ação penal quanto à nova infração.

a) nexo causal atenuado[OU tinta diluída OU mancha purgada]: Segundo esta teoria, quando houver um conexão relativa entre a prova derivada e a prova obtida por meio ilícito, não existe verdadeiramente a contaminação daquela, que poderá ser utilizada no processo penal.

em resumo, não obstante haver uma ligação, o lapso temporal existente bem como os aspectos de menor relevância não permitem a contaminação da última prova, ou caso esteja viciada, um ato posterior expurga a ilegalidade.

b) fonte independente: havendo duas fontes das quais a prova pode ser obtida, sendo uma admissível e outra ilícita, deve-se considerar a prova como lícita e não contaminada.

em resumo, caso haja uma fonte lícita e independente da fonte ilícita, a prova derivada deverá ser admissível e não precisará esta ser desentranhadas dos autos, pois ela poderia ter sido obtida da fonte legal.

c) já respondida pelo colega

d) descoberta inevitável: se a prova derivada seria descoberta de qualquer forma, com ou sem a prova ilícita, então não há o que se falar em contaminação da prova derivada.

em resumo, nesta teoria a situação concreta é apurada e verificada e, nos casos em que se chega a conclusão de que existe uma hipótese em que, inevitavelmente, levaria a descoberta da mesma prova, já encontrada por um meio ilícito, se afastaria então a inadmissibilidade desta prova.

Mais sobre a teoria do nexo causal atenuado:

Essa teoria foi adotada no caso Won Sun vs. USA, de 1963 – O cidadão TÍCIO acaba preso e essa prisão foi ilegal porque não havia causa provável de sua prisão. Ele, preso ilegalmente, confessa e delata MÉVIO. MÉVIO, por sua vez, confessa o tráfico e delata CAIO. Nesse sentido, percebam que a prisão ilegal de TÍCIO, resultou a delação de MÉVIO, que resultou na delação de CAIO.

----PERGUNTA-SE: Essa prisão de CAIO é prova lícita ou ilícita? É ilícita por derivação causal.

O detalhe do caso concreto julgado nos EUA é que, algumas semanas depois, de forma TOTALMENTE INDEPENDENTE, CAIO comparece perante a autoridade e resolve confessar a prática do delito, na presença de seu advogado. A Suprema Corte Americana entendeu que, embora num primeiro momento, a prisão de Caio ter sido ilícita. A posteriori, porém, a partir do momento em que ele, de forma totalmente independente e autônoma, confessa, é como se tivéssemos uma prova que não foi contaminada pelo vício da ilicitude originária. Então, essa circunstância superveniente na cadeia probatória faz essa prova absolutamente lícita.

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HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. (I) SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADE. AUSÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SERENDIPIDADE. POSSIBILIDADE. (II) AUSÊNCIA DE JUNTADA AOS AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL INTEGRAL. RITO DO HABEAS CORPUS. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. (III) AMPARO PROBATÓRIO DA DENÚNCIA E DA SENTENÇA EM ATOS DIVERSOS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. VALIDADE. (IV) ABSOLVIÇÃO. INCABÍVEL NA VIA ELEITA. (V) SEGREGAÇÃO CAUTELAR. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ATUAÇÃO EM VÁRIOS MUNICÍPIOS PAULISTAS. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
1. Esta Corte Superior consolidou a orientação de que a descoberta, em interceptação telefônica judicialmente autorizada, do envolvimento de pessoas diferentes daquelas inicialmente investigadas - o denominado encontro fortuito de provas (serendipidade) - é fato legítimo, não gerando irregularidade do inquérito policial, tampouco ilegalidade na instauração da ação penal ou da sentença prolatada.
2. Deixando a impetrante de colacionar aos autos cópia integral do procedimento investigatório, documento indispensável para a resolução da controvérsia quanto à ausência de autorização judicial para o início da interceptação telefônica e à falta de fundamentação das respectivas prorrogações, não se há de reconhecer a suposta ilegalidade, porquanto o rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a defesa demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto à paciente.
3. De mais a mais, cuida-se de caso em que a inauguração da ação penal fulcrou-se em outras diligências, bem como a condenação da paciente fundamentou-se em diversos elementos de prova, não havendo falar em mácula processual.
4. Ainda que assim não o fosse, o pleito de absolvição da paciente esbarra no óbice ao exame de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus.
5. Concluiu-se das medidas investigatórias, tanto em fase pré-processual quanto na ação penal, que a paciente figurava como membro ativo de organização criminosa complexa, sofisticada e armada, visando à prática de tráfico ilícito de drogas, com distribuição de tarefas entre seus membros, nítida hierarquia dentro do grupo, participação de pessoas em vários municípios paulistas, transações envolvendo altas cifras e grande quantidade de drogas.
Justifica-se, pois, a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública.
6. Ordem denegada.
(HC 334.155/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 11/05/2017)

A) Limitação do nexo causal atenuado ( Teoria da tinta diluída ou da mancha purgada – “purge taint limitation” ou “atenuated connection limitation” ) - Ocorre quando um ato posterior, totalmente independente, afasta a ilicitude originária. O vício da ilicitude originária é atenuado em virtude do espaço temporal decorrido entre a prova primária e a secundária, ou por conta de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal.

B) Limitação (ou exceção) da fonte independente - Trata-se do caso no qual se comprova que a mesma prova é derivada de outra fonte, totalmente independente e autônoma da prova ilícita, tornando-se, assim, admissível, pois não contaminada pelo vício original.

C) Teoria do encontro fortuito de provas (serendipidade) - A teoria do encontro fortuito ou casual de provas é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação. Fala-se em encontro fortuito de provas ou serendipidade quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime. Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência: se houve desvio de finalidade, abuso de autoridade, a prova não deve ser considerada válida; se o encontro da prova foi casual, fortuito, a prova é válida.

D) Exceção da descoberta inevitável (inevitable discovery, na jurisprudência da Suprema Corte americana) - se a prova, que circunstancialmente decorre de prova ilícita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos de investigação válidos, ela será aproveitada, eliminando-se a contaminação. A inevitabilidade da descoberta leva ao reconhecimento de que não houve um proveito real, com a violação legal.
A teoria da descoberta inevitável da prova difere da teoria da prova absolutamente independente porque, nesta, não há qualquer nexo causal entre a prova ilícita e as outras provas produzidas no feito, ao passo que naquela há este nexo causal, mas ele não é decisivo, "pois a prova derivada, mesmo que a ilicitude não se operasse, ainda assim seria produzida dentro da lei. Era apenas uma questão de tempo".


Fonte: Resumos do CJ-CERS + Sinopses para concursos do Leonardo Barreto.