A Polícia Civil de Roraima iniciou investigação contra Mário...

A) CORRETA: A alegação da ilicitude poderá ser feita em face da quebra da cadeia de custódia pelo fato de que houve a exclusão de parte da interceptação telefônica e que a inutilização deveria ter sido autorizada judicialmente, artigo 9, caput, da lei 9.296/96:

“Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal."

Atenção que foi destaque no informativo 720 do Superior Tribunal de Justiça (6/12/2021) que “As irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável." (HC 653.515/RJ).

B) INCORRETA: O artigo 3º, caput, da lei 9.296/96 é expresso com relação ao fato de que a interceptação telefônica pode ser determinada de ofício pelo juiz:

“Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:"

C) INCORRETA: o artigo 5º, caput, da lei 9.296/96 traz que a interceptação telefônica poderá ser autorizada pelo prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período, vejamos:

“Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova."

D) INCORRETA: o crime de tráfico de drogas possui pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos (artigo 33, caput, da lei 11.343/2006) e o artigo 2º, III, da lei 9.296/96 traz que não será autorizada a interceptação telefônica em quando o fato investigado constituir infração penal punida no máximo com pena de detenção.

E) INCORRETA: o contraditório das provas obtidas através das interceptações telefônicas é postergado ou diferido, tendo a parte oportunidade de contraditar a prova após a vista ao auto circunstanciado, pois, não há sentido que a parte acompanhe a interceptação telefônica e o contraditório seja em tempo real ou prévio a sua decretação.

Gabarito do Professor: A

DICA: Tenha sempre muita atenção com relação ao edital, ao cargo para o qual esteja prestando o concurso e o entendimento dos membros da banca, principalmente em questões em que há entendimentos contrários na doutrina e na jurisprudência. 

GABARITO: LETRA A

A cadeia de custódia consiste em um mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e examinadas, assegurando que correspondam ao caso investigado, sem que haja lugar para qualquer tipo de adulteração e comprometimento de sua veracidade. Funciona, pois, como a documentação formal de um procedimento destinado a manter e catalogar a história cronológica de uma evidência, desde a sua coleta até o posterior descarte, com o fito de assegurar a idoneidade dos objetos e bens apreendidos, bem como para evitar eventuais interferências internas e externas capazes de colocar em dúvida o resultado da atividade probatória (DE LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7. Ed. rev., ampl. e atual. Salvador/BA: Juspodivm, 2019. op. cit. pág. 625).

Sobre os efeitos (ou consequências) da quebra da cadeia de custódia (break on the chain of custody), há divergência doutrinária. Para uma primeira corrente, tal violação resulta na ilicitude da prova e, consequentemente, na sua inadmissibilidade e exclusão dos autos, bem como das demais dela decorrentes – prova ilícita por derivação (CPP, art. 157, caput e § 1º). Compartilham desse entendimento os autores Renato Brasileiro de Lima, Geraldo Prado e Aury Lopes Júnior.

Já para a segunda corrente, a quebra da cadeia de custódia deve ser resolvida no âmbito da valoração da prova, vale dizer, nesta hipótese haveria uma atribuição de menor peso (ou valor) à prova, não havendo se falar, portanto, em ilicitude da prova e sua exclusão dos autos. Perfilham dessa posição Deltan M. Dallagnol, Juliana de Azevedo Santa Rosa Câmara e Gustavo Badaró.

Não obstante as divergências, a questão está fundamentada em uma situação específica julgada pelo STJ. É que tal Corte, no julgamento do caso envolvendo a “Operação Negócio da China” (HC nº 160.662/RJ), reconheceu que (a) o conteúdo das interceptações telemáticas havia sido extraviado no âmbito da Polícia Judiciária e que (b) os arquivos de áudio das interceptações telefônicas, ao serem requeridos pela defesa, não continham todas as ligações telefônicas interceptadas.

Por tal razão, tendo em vista a ausência de salvaguarda da integralidade no material colhido na investigação (quebra da cadeia de custódia), decidiu-se pela ilicitude das provas produzidas nas interceptações telefônica e telemática, determinando seu desentranhamento dos autos, bem como de eventual prova ilícita por derivação.

a) haja vista quebra da cadeia de custódia. (Gabarito)

• A cadeia de custódia da prova consiste no caminho que deve ser percorrido pela prova até a sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência indevida durante esse trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade (RHC 77.836/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 05/02/2019).
• A defesa deve ter acesso à integralidade das conversas advindas nos autos de forma emprestada, sendo inadmissível que as autoridades de persecução façam a seleção dos trechos que ficarão no processo e daqueles que serão extraídos.
• A apresentação de somente parcela dos áudios, cuja filtragem foi feita sem a presença do defensor, acarreta ofensa ao princípio da paridade de armas e ao direito à prova, porquanto a pertinência do acervo probatório não pode ser realizada apenas pela acusação, na medida em que gera vantagem desarrazoada em detrimento da defesa. STJ. (Info 648).
• Lei 9296/96, Art. 9°: A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

b) diante da impossibilidade de tal medida ser decretada de ofício pelo juiz. 

• Lei 9296/96, Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

c) devido ao período de interceptação ser maior do que permitido em lei. 

• Lei 9296/96, Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

d) pois incabível no delito investigado.

• Lei 9296/96, Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
• Lei 11343/2006, Art. 33. Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos [...]. Ademais, não estão presentes as outras hipóteses.

e) diante da ausência de contraditório prévio à sua decretação.

• As provas obtidas por meio de interceptação telefônica possuem contraditório postergado para a ação penal porventura deflagrada, diante da incompatibilidade da medida com o prévio conhecimento de sua realização pelo agente interceptado.

LETRA A

Relembrando o paradigmático HC 160.662/RJ julgado no ano de 2014:

Em tal importante julgado, o STJ analisou justamente um caso de ausência de acesso à integralidade de teor de interceptação telefônica, que acabou por culminar na ilicitude probatória por quebra da cadeia de custódia da prova penal. Na apreciação, fixou o Tribunal Superior que “a prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade”. Isto porque, segundo o julgado, “se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova”.

GABARITO: LETRA "A"

B) diante da impossibilidade de tal medida ser decretada de ofício pelo juiz. 

Embora o conteúdo da norma seja de constitucionalidade duvidosa (diante de manifesta violação do sistema acusatório assegurado em sede constitucional), o art. 3º da Lei 9296 determina que a interceptação telefônica pode ser decretada de ofício ou a requerimento.

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

C) devido ao período de interceptação ser maior do que permitido em lei. 

Segundo o art. 5º da Lei 9296, o prazo máximo da interceptação telefônica é 15 dias (prorrogável por igual período, caso seja necessário).

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

D) pois incabível no delito investigado.

A Lei 9296 não proíbe abstratamente o uso da interceptação telefônicas no crime de tráfico de drogas.

E) Diante da ausência de contraditório prévio à sua decretação.

Por uma questão lógica, não faz sentido exigir o contraditório prévio à decretação da interceptação - sob pena da medida não ser eficaz. Nestes casos, o contraditório será diferido.

A ) haja vista quebra da cadeia de custódia.

Por exclusão, já é possível ver que a alternativa A é correta. Contudo, para fins de justificativa, é interessante ler o seguinte comentário do Dizer o Direito:

"A defesa deve ter acesso à integralidade das conversas advindas nos autos de forma emprestada, sendo inadmissível que as autoridades de persecução façam a seleção dos trechos que ficarão no processo e daqueles que serão extraídos.A apresentação de somente parcela dos áudios, cuja filtragem foi feita sem a presença do defensor, acarreta ofensa ao princípio da paridade de armas e ao direito à prova, porquanto a pertinência do acervo probatório não pode ser realizada apenas pela acusação, na medida em que gera vantagem desarrazoada em detrimento da defesa.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.795.341-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 07/05/2019 (Info 648)."

FONTE: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Informativo STJ-648. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/informativo/detalhes/58238e9ae2dd305d79c2ebc8c1883422>..