Geraldo é servidor público e chefe do departamento de transp...

Desde logo, registro que a presente questão, salvo melhor juízo, mereceria anulação, eis que não há resposta alguma acertada.

Vejamos:

Para a correta resolução da presente questão, é necessário identificar se houve, ou não, a prática de ato de improbidade administrativa por um ou por ambos os agentes públicos referidos no enunciado, bem assim, em caso positivo, qual teria sido o ato ímprobo cometido por cada um deles.

A resposta a este questionamento é positiva, ou seja, houve a prática de atos ímprobos.

Com efeito, no tocante a Geraldo, a situação fática descrita em tudo se amolda à hipótese do art. 10, II, da Lei 8.429/92, que assim preceitua:

"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;"

É válido frisar, contudo, que a pessoa que efetivamente se utiliza dos bens públicos (no caso em exame, o motorista) não pode ser aí enquadrada. Afinal, não é ela que permite e nem que concorre para que outrem utilize o bem. É ela própria, na verdade, que se vale do bem público em proveito pessoal. Por isso mesmo, a conduta em tela deve ser tipificada em outro dispositivo da Lei 8.429/92, qual seja, o art. 9º, XII, cuja redação abaixo reproduzo:

" Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

(...)

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei."

Note-se que, em relação ao motorista, a conduta do art. 9º, XII, aplica-se com exatidão, diversamente do que vê da hipótese do art. 10, II, acima comentada, no qual a premissa de aplicabilidade é de que o sujeito ativo não é o que utiliza os bens, mas sim o que autoriza a utilização (sem cumprir as normas cabíveis), ou que concorre para que a utilização indevida ocorra.

Ocorre que a Banca abraçou a tese de que ambos os agentes públicos deveriam responder com base na norma do art. 10, II, conclusão esta da qual este comentarista diverge, respeitosamente.

É válido mencionar que a presente questão chegou a ser objeto de recurso, o qual, entretanto, não foi acatado, sob a seguinte justificativa:

" A alternativa correta era a que indicava que ambas condutas poderiam ser enquadradas como ato de improbidade na modalidade que causa prejuízo ao erário, que admite conduta apenas culposa dos envolvidos, independentemente deles ocuparem cargo, emprego ou função pública. De acordo com o que consta no artigo 10, inciso II, da Lei no 8.429/1992, há conduta expressamente listada para utilização de bens sem a observância das devidas formalidades legais, o que afasta a aplicação de qualquer outra modalidade."

Ora, o trecho final, acima sublinhado, claramente não se sustenta, porquanto o comportamento do motorista encaixa-se, na realidade, perfeitamente, a uma outra modalidade de ato ímprobo, isto é, o enriquecimento ilícito.

E, cá entre nós, nem precisaria existir tipificação expressa no art. 9º, XII. O caso se adapta ao próprio caput do art. 9º. Afinal, quem utiliza carro de propriedade pública para fins particulares, está deixando de despender recursos próprios para se deslocar (deveria, por exemplo, pagar uma passagem de ônibus), no que experimenta vantagem patrimonial consubstanciada em não ter redução de seu patrimônio, o que também é espécie do gênero enriquecimento ilícito.

Fossem poucas as razões acima, a parte final da afirmativa "d" também me parece digna de críticas. Afinal, aduziu-se ali que ambos cometeriam atos de improbidade "independentemente de ocuparem cargo, emprego ou função pública."

No ponto, há consenso na doutrina quanto ao fato de que, para que se possa cogitar da prática de qualquer ato de improbidade administrativa, é necessário que haja a presença de, ao menos, um agente público, seja praticando, seja induzindo, seja concorrendo, seja, quando menos, se beneficiando do ato, direta ou indiretamente.

Dito isso, embora o conceito de agente público adotado pela Lei 8.429/92 seja bastante amplo (art. 2º), é necessário que a pessoa exerça cargo, emprego ou, pelo menos, uma função pública. Se não puder ser enquadrada em nenhuma das três situações, não será agente público.

Assim sendo, caso nem Geraldo, e nem o motorista exercessem cargo, emprego ou função pública, não haveria como se pretender responsabilizá-los com base na Lei de Improbidade, a menos que houvesse um terceiro elemento, este sim enquadrado como agente público, do que o enunciado sequer cogita.

De tal maneira, reputo como incorreto o gabarito oficial adotado, com a devida vênia, em suma, porquanto:

1)  o enquadramento do ato de improbidade versado no art. 10, II, da Lei 8.429/92 não se aplica ao motorista mencionado no enunciado, e sim o art. 9º, XII; e

2) a parte final da assertiva abre margem para que se entenda que haveria a prática de ato de improbidade administrativa mesmo que os dois atores do caso não fossem agentes públicos, o que não se mostra correto.


Opinião deste comentarista: questão passível de anulação, por não haver resposta correta.

Gabarito oficial: D

Letra (d)

L8429

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

ENRIQUECIMENTO ILICITO --> DOLO

PREJU AO ERARIO --> DOLO ou CULPA

CONTRA OS PRINCIPIOS --> DOLO

logo, pra vc decorar essa CULPA no preju ao erario, DECORE: !"aquele que dá o MEIO ou aquele que está no MEIO sempre fica com PREJUÍZO e  sempre terá CULPA disso tambem.!"

PALAVRAS-CHAVE--> MEIO, MEIO, PREJUIZO, CULPA

Alguém poderia me explicar o erro da E?

Me corrijam se eu estiver errado:

A atitude de Geraldo se enquadra como prejuízo ao erário, mas a do motorista não se enquadraria como enriquecimento ilícito?

Para mim, é o mesmo que ocorreu com a questão "Q583505" e, nessa questão, a resposta foi diferente.

Obrigado...

Acabei acertando por exclusão também, mas concordo com o Gilberto. Para mim, a conduta do Geraldo é ato de improbidade que causa prejuízo ao erário e do motorista é ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito (Art. 9o IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1o desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.).