Assinale a alternativa correta a respeito dos poderes vincul...

A questão aborda o tema poderes administrativos, especialmente acerca dos poderes discricionário e vinculado.

Passemos a analisar cada uma das assertivas:

A – CORRETA – O discricionário está ligado aos conceitos jurídicos indeterminados, e o vinculado exsurge em parâmetros de objetividade que ensejam uma única solução ao agente. 

Conforme leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Localização da discricionariedade: a) quanto ao momento da prática do ato; b) quanto à finalidade entendida no sentido amplo; não existe na finalidade considerada em sentido estrito; c) quanto à forma (quando a lei não prevê forma ou prevê mais de uma forma possível, a critério da Administração); c) quanto ao motivo (a lei não define o motivo ou o define utilizando conceitos jurídicos indeterminados, especialmente conceitos de valor); d) quanto ao conteúdo ou objeto (a lei prevê vários objetos possíveis para alcançar o mesmo resultado).

Já os atos vinculados: são atos que têm todos seus elementos previstos em lei, de modo que não há margem de liberdade do gestor público na prática do ato. Segundo Hely Lopes Meirelles, “atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização".

B – ERRADA – O discricionário concede ao administrador total liberdade na sua prática, enquanto no vinculado o agente deve fazer a escolha dentro das alternativas permitidas pela lei.

Não é uma liberdade total, ou seja, exige-se que sejam respeitados os limites legais.

C – ERRADA – No discricionário, a sua análise é intangível ao Poder Judiciário, e no vinculado o seu controle judicial limita-se ao exame dos critérios objetivos de sua expedição.

Na verdade, para a doutrina majoritária todos os atos administrativos (sejam eles vinculados ou discricionários) podem ser analisados pelo Judiciário sob o aspecto da legalidade. 

D – ERRADA – Nos dois tipos os seus limites podem ser averiguados pelo Poder Judiciário, sendo-lhe vedado, somente, examinar o mérito administrativo de ambos.

Nos atos vinculados, o administrador não possui a opção para praticar ou não o ato, tampouco pode escolher os seus motivos, uma vez que não possui questões de mérito, isto é, não há, para os atos vinculados, oportunidade e conveniência. 

E – ERRADA – O desvio de finalidade ou de poder são vícios que afetam ambos, mas somente o vinculado se sujeita ao controle judicial nesse aspecto.

Conforme explicado acima, o controle jurisdicional é aplicável tanto aos atos vinculados quanto aos discricionários, porém somente sobre o aspectos de legalidade e legitimidade.

Gabarito da banca e do professor: letra A.

(MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 191).

(PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo, São Paulo, Atlas, 1993)

Qual o erro da letra B?

A) O discricionário está ligado aos conceitos jurídicos indeterminados, e o vinculado exsurge em parâmetros de objetividade que ensejam uma única solução ao agente. CORRETA

Importante destacar que em relação à essa assertiva existe certa divergência doutrinária, haja vista que para alguns, os conceitos jurídicos indeterminados não configuram exercício de poder discricionário (conveniência e oportunidade).

"Maria Sylvia Zanella Di Pietro identifica duas posturas básicas no tocante aos conceitos jurídicos indeterminados: (1) a dos que entendem que eles não conferem discricionariedade à Administração porque, diante deles, ela tem que fazer um trabalho de interpretação que leve à única solução possível; e (2) a dos que acham que eles podem conferir discricionariedade à Administração desde que se trate de conceito de valor."

Fonte: https://jus.com.br/artigos/8715/conceitos-juridicos-indeterminados-e-discricionariedade-administrativa

Observe, portanto, que a VUNESP adota o entendimento de que o conceito jurídico indeterminado confere discricionariedade à Administração.

B) O discricionário concede ao administrador total liberdade na sua prática, enquanto no vinculado o agente deve fazer a escolha dentro das alternativas permitidas pela lei. ERRADA.

O poder discricionário não confere total liberdade à Administração. No poder discricionário, o agente deve fazer a escolha dentro das alternativas permitidas pela lei.

C) No discricionário, a sua análise é intangível ao Poder Judiciário, e no vinculado o seu controle judicial limita-se ao exame dos critérios objetivos de sua expedição. ERRADA

Tanto os atos praticados com base no poder discricionário, quanto aqueles praticados com fundamento no poder vinculado, estão sujeitos ao controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário. Ressalta-se que no caso do Poder Discricionário é vedado ao Poder Judiciário adentrar a mérito administrativo.

D) Nos dois tipos os seus limites podem ser averiguados pelo Poder Judiciário, sendo-lhe vedado, somente, examinar o mérito administrativo de ambos. ERRADA

Mérito Administrativo (critérios de conveniência e oportunidade) existe apenas nos atos discricionários.

E) O desvio de finalidade ou de poder são vícios que afetam ambos, mas somente o vinculado se sujeita ao controle judicial nesse aspecto. ERRADA

São elementos do ato administrativo:

Competência

Finalidade

Forma

Motivo

Objeto

Nos atos vinculados, todos esses elementos são definidos em lei, não existindo qualquer margem para deliberação da Administração.

Nos atos discricionários, existe uma certa margem de liberdade em relação aos elementos de Motivo e Objeto (a Administração poderá optar dentre algumas previsões legais, trata-se do mérito administrativo).

Saiba que o controle judicial de ato discricionário não poderá adentrar o mérito administrativo (motivo e objeto).

O desvio de finalidade ou desvio de poder configuram vício de finalidade. Observe que a finalidade não está sujeita à discricionariedade (apenas motivo e objeto estão). Dessa forma, havendo vício de finalidade tanto o ato administrativo vinculado quanto o discricionário estarão sujeitos ao controle judicial.

Difícil marcar uma alternativa como a A). De onde que esse examinador tirou que um ato administrativo discricionário possui conceitos jurídicos indeterminados? E o princípio da legalidade? A norma estabelece parâmetros e opções ao administrador, devendo o mesmo, mediante razoabilidade e proporcionalidade, diante de um juízo de conveniência e oportunidade, escolher qual a melhor alternativa que satisfaça ao interesse público, mas sempre dentro das balizas legais.