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A maioria dos temas abordados na questão são teses já sedimentadas pela Corte Superior de Justiça e que foram reunidas no Informativo em Teses nº 97 da Jurisprudência deste Tribunal que trata de licitações.
Vejamos as alternativas da questão:
A) A contratação de advogados pela administração pública, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente justificada com a demonstração de que os serviços possuem natureza singular e com a indicação dos motivos pelos quais se entende que o profissional detém notória especialização.
Correta. A contratação por inexigibilidade de licitação ocorre quando há inviabilidade de competição. Uma das hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas em lei é para contratação dos seguintes serviços técnicos de natureza singular e notória especialização. Destaque-se que essa hipótese de inexigibilidade de licitação já era prevista no artigo 25, II, da Lei nº 8.666/1993 e também está prevista no artigo 75, III, da Nova Lei de Licitações e Contratos Públicos (Lei nº 14.133/2021)
A alternativa, destaque-se, reproduz entendimento do Superior Tribunal de Justiça que já foi, inclusive, sedimentado no Informativo Jurisprudência em Teses nº 97 da Corte, nos seguintes termos:
A contratação de advogados pela administração pública, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente justificada com a demonstração de que os serviços possuem natureza singular e com a indicação dos motivos pelos quais se entende que o profissional detém notória especialização. (Julgados: AgInt no AgRg no REsp 1330842/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 19/12/2017; REsp 1505356/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016; REsp 1370992/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 31/08/2016; AgRg no REsp 1464412/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 01/07/2016; AgRg no AgRg no REsp 1288585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA , julgado em 16/02/2016, DJe 09/03/2016, grifos nossos).
B) A contratação direta, quando não caracterizada situação de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário (dano in re ipsa), na medida em que o Poder Público perde a oportunidade de contratar melhor proposta.
Correta. Como se sabe, a regra é que as contratações públicas sejam precedidas de procedimento licitatório, sendo este dispensável ou inexigível apenas nas hipóteses expressamente previstas em lei. O procedimento licitatório visa, entre outros objetivos, garantir a competição e, por meio desta, a obtenção de condições mais vantajosas de contratação para o poder público.
A alternativa reproduz entendimento já sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a contratação direta, quando não configurada hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário. O dano ao erário nessa hipótese é presumido (dano in re ipsa), isto é, independe de prova, uma vez que o procedimento licitatório visa a dar ao poder público a chance de obter condições mais vantajosas na contratação.
O texto da alternativa reproduz tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça e divulgada no Informativo de Jurisprudência em Teses nº 97 nos seguintes termos:
A contratação direta, quando não caracterizada situação de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário (dano in re ipsa), na medida em que o Poder Público perde a oportunidade de contratar melhor proposta. (Julgados: AgInt no REsp 1671366/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 01/12/2017; REsp 1121501/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 08/11/2017; AgInt no REsp 1528837/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017; AgInt no AREsp 595208/ PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017; AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 14/03/2017; AgRg no REsp 1406949/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 09/02/2017, grifos nosso).
C) A alegação de nulidade contratual fundamentada na ausência de licitação não exime o dever de a administração pública pagar pelos serviços efetivamente prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, quando comprovados, ressalvadas as hipóteses de má-fé ou de haver o contratado concorrido para a nulidade.
Correta. É firme o entendimento em nossa jurisprudência no sentido de que, em situações em que o contrato seja nulo por ausência de licitação ou mesmo em situações em que não haja contrato, caso o serviço seja efetivamente prestado, deve a Administração Pública, pagar pelo serviço, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.
A alternativa reproduz tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça e divulgada no Informativo Jurisprudência em teses no seguinte sentido:
A alegação de nulidade contratual fundamentada na ausência de licitação não exime o dever de a administração pública pagar pelos serviços efetivamente prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, quando comprovados, ressalvadas as hipóteses de má-fé ou de haver o contratado concorrido para a nulidade. (Julgados: AgRg no REsp 1339952/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017; AgInt nos EDcl no REsp 1303567/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 26/06/2017; AgRg no REsp 1363879/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 25/09/2014; AgRg no REsp 1383177/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013; AgRg no REsp 1140386/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 09/08/2010; AgRg no Ag 1056922/ RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 11/03/2009, grifos nossos).
D) A superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado implica a perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório.
Incorreta. O entendimento do Superior de Justiça é no sentido oposto do que é afirmado na alternativa. Sedimentou, com efeito, o STJ em tese divulgada em seu Informativo de Jurisprudência em Teses nº 97 que:
A superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica a perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório (Julgados: AgInt no RMS 52178/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017; REsp 1643492/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017; MS 12892/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 11/03/2014; REsp 1278809/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013; AgRg na SS 2370/PE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2011, DJe 23/09/2011; REsp 1059501/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009, grifos nossos).
E) Em ação de desapropriação, é possível ao juiz determinar a realização de perícia avaliatória, ainda que os réus tenham concordado com o valor oferecido pelo Estado.
Correta. A alternativa reproduz tese sedimentada pela Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e divulgada no Informativo em Teses nº 49 da corte, nos seguintes termos:
Em ação de desapropriação, é possível ao juiz determinar a realização de perícia avaliatória, ainda que os réus tenham concordado com o valor oferecido pelo Estado (Precedentes: AgRg no AREsp 459637/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 14/04/2014; AgRg no AREsp 272004/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 05/12/2013; REsp 886672/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJe 22/11/2007; REsp 1423925/PR (decisão monocrática), Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 22/05/2014, DJe 27/05/2014.)
Gabarito do professor: D.
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Gabarito: letra D
A superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica a perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório.
Julgados: AgInt no RMS 52178/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017; REsp 1643492/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017; MS 12892/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 11/03/2014; REsp 1278809/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013; AgRg na SS 2370/PE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2011, DJe 23/09/2011; REsp 1059501/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009.
Súmula 473
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Súmula 346
A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
a) CORRETA - O serviço de advocacia é um serviço passível de ser contratado por inexigibilidade, pois se encontra enumerado no art. 13, V da Lei 8.666 (“patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas”). Entretanto, para ser contratado por inexigibilidade, não basta a confiança no trabalho do causídico. Ao contrário, a Administração deve comprovar que o serviço a ser prestado possui natureza singular e que o advogado possui notória especialização nesse tipo de serviço.
b) CORRETA - A contratação direta, fora das hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas em lei, implica o cometimento de crime.
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
c) CORRETA - A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera, para a Administração, a obrigação de indenizar, EXCETO pelo que a empresa contratada já tiver executado (quando a anulação da licitação ocorre após a contratação) e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que a anulação não tenha ocorrido por culpa da própria empresa (se a empresa for culpada, não precisa indenizar). (art. 49, §1º c/c art. 59, parágrafo único)
d) ERRADA A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica na perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação, como é o caso dos autos. Precedentes: AgRg no REsp 1.223.353/AM, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/03/2013; AgRg no AREsp 141.597/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/10/2012; AgRg no RMS 37.803/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/06/2012;
e) CORRETA - Esta Corte entende que é "possível ao juiz, em Ação de Desapropriação, ante as peculiaridades do caso concreto,excetuar a regra insculpida no art. 22 do Decreto-Lei 3.365⁄1941 e determinar a realização de perícia avaliatória, ainda que os réus tenham concordado com o montante oferecido pelo Estado. Precedentes: REsp 886.672⁄RO, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 22.11.2007, p. 199; REsp 651.294⁄GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 6.3.2006, p. 319" (AgRg no AREsp 272.004⁄MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2013, DJe 5⁄12⁄2013).
Sobre o enunciado da alternativa "b", ele consiste no entendimento firmado pelo STJ (Vide enunciado nº 8, Jurisprudência em teses):
8) A contratação direta, quando não caracterizada situação de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário (dano in re ipsa), na medida em que o Poder Público perde a oportunidade de contratar melhor proposta.
Dentre os precedentes da corte, colhe-se:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73.
NÃO CONFIGURAÇÃO. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DANO IN RE IPSA. RESSARCIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. PROIBIÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Registre-se que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, observa-se a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça).
2. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC/73, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a contratação direta de empresa prestadora de serviço, quando não caracterizada situação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário, vez que o Poder Público perde a oportunidade de contratar melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado.
4. O entendimento prevalecente no STJ sinaliza para a impossibilidade de devolução de todos os valores pagos no âmbito do contrato anulado, se verificada a efetiva prestação dos serviços contratados, em ordem a se evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.
5. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1121501/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 08/11/2017)
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