No curso de inquérito que investigava a prática do crime de ...

A no cumprimento de mandado a busca pode ser realizada a qualquer hora do dia ou da noite.

aRT. 5º, CR/88 XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 

Art. 245.  As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

ATENÇÃO: Note que é possível, sim, que a busca seja executada durante a noite, desde que o morador consinta que se realize neste período tal diligência. Havendo dúvida (controvérsia) acerca da existência deste consentimento quando da realização da diligência, nos termos jurisprudência dos Tribunais Superiores, caberá ao Estado se desincumbir do ônus de provar a existência prévia do consentimento pelo morador e a regularidade da medida executada.

B o mandado de busca deve ser certo e determinado, indicando a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador, assim como mencionar o motivo e os fins da diligência.

Art. 243.  O mandado de busca deverá:

I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

II - mencionar o motivo e os fins da diligência;

III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

C após ingressarem na casa e efetuarem as buscas, os executores deverão mostrar e ler o mandado ao morador.

Art. 245.  As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

D finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com uma testemunha presencial.

Art. 245 do CPP.

§ 7o   Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4 o .

Obs: A ausência da assinatura das testemunhas em relatório circunstanciado de busca e apreensão legalmente realizada pela polícia consiste em mera irregularidade formal na diligência realizada, não sendo causa de nulidade.

--> Mera irregularidade é a forma mais branda dentre os vícios que podem atingir algum ato. É uma inobservância da norma legal, mas que não ocasiona qualquer prejuízo às partes. Apesar da irregularidade, o ato é válido e eficaz.

E o Código de Processo Penal autoriza que o mandado seja indeterminado, sem a necessidade de especificação da casa a ser objeto da diligência, o que preserva o interesse público na apuração da verdade real.

Art. 243.  O mandado de busca deverá:

I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

II - mencionar o motivo e os fins da diligência;

Obs: A Expedição de mandados de busca e apreensão genéricos - Busca e apreensão sem alvo definido, tangível e descrito no mandado (mandados genéricos) constitui hipótese de FISHING EXPEDICTION (pesca predatória por provas), apta a conduzir à nulidade das provas colhidas, sem prejuízo da tríplice responsabilização da autoridade pública e da responsabilidade objetiva do Estado.

ADENDO

 Medida de busca e apreensão  

⇒  Busca é conjunto de ações para a procura de determinada pessoa ou de um objeto do rol do artigo 240 ## Apreensão é a resultante da busca bem sucedida, é o ato consistente em retirar pessoa ou coisa do local →  medida de constrição, colocando sob custódia.

• Natureza jurídica de medida  instrumental cautelar probatória e meio de obtenção de provas.

 -STJ Teses 185 - 2022:  A busca e apreensão é uma medida cautelar real, assim, diferentemente das cautelares pessoais, independe para sua concessão da comprovação do requisito da contemporaneidade dos fatos. 

 -STJ Info 731- 2022: se a polícia entra na residência especificamente para efetuar uma prisão, ela não pode vasculhar indistintamente o interior da casa porque isso seria “pescaria probatória”, com desvio de finalidade.   (caso concreto: objetos ilícitos foram apreendidos no chão de um dos quartos, dentro de uma caixa de papelão, a evidenciar que não houve mero encontro fortuito - serendipidade)

Qual a diferença entre meio de OBTENÇÃO de prova e meio DE PROVA?

• Meios de obtenção de prova são PROCEDIMENTOS realizados para se chegar até a prova. São os INSTRUMENTOS para se chegar até a prova. Ex: busca e apreensão e interceptação telefônica.
• Meio de prova é a própria prova e si. Ex: prova testemunhal e confissão.

Tanto o STJ quanto o STF entendem pela legalidade das provas obtidas em busca , quando a decisão que a autoriza delimita o objetivo exato da medida, indicando os locais a serem realizados, não se confundindo com fishing expedition.

Para os não assinantes, o GABARITO é a letra B.