Uma empresa pública municipal contratou 100 trabalhadores, ...

Gabarito: Incorreta.

Não existe, em nenhuma hipótese de terceirização, vinculo empregatício entre Tomador de serviço de Órgão Público e empregado (diante da necessidade de concurso público, art.37, II, CF/88).

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Em que hipótese é possível a terceirização na Administração Pública?

Em regra, a realização de concurso público é imperiosa no âmbito das contratações na Administração Pública (conforme art. 37 da CF/88 e Sumula 231 do TCU).Todavia, mesmo antes da reforma trabalhista, era possível a terceirização de atividades MEIO na Administração Pública, bem como a contratação temporária por excepcional interesse público, conforme autorização da própria CF/88.

Nesse sentido, isso já acontecia de forma corrente nas tarefas de vigilância, zeladoria, reprografia, digitalização, dentre outros.

As conclusões acima foram reforçadas por recentes novidades legislativas que permitiram a terceirização inclusive de atividades-fim das empresas.

Assim, em julho de 2017, foi editada a Lei nº 13.467/2017, reforma trabalhista, que ao reformar a CLT, acabou por tratar também de alguns pontos acerca da terceirização.

De acordo com essa lei, os serviços passíveis de terceirização não se restringem apenas à atividade-meio da empresa; tendo sido autorizada a terceirização também nas atividades-fim das empresas.

Desse modo, não há mais qualquer dúvida de que com essa Lei passou a ser permitida a terceirização de atividades-fim da empresa, de forma que a Lei teve como objetivo superar o entendimento jurisprudencial da Súmula 331 do TST.

Súmula 231-TCU: A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.

A base legal está na CF/88, no inciso IX, tendo sido regulamentado pela lei 8.745/93, no âmbito federal.

A Lei nº 13.467/2017 foi expressa ao dizer que a terceirização abrange quaisquer atividades da empresa contratante, inclusive sua atividade principal (atividade-fim).

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

continua PARTE 2

PROPOSTA DE PARECER PARA QUEM ESTUDA PARA ADVOCACIA PÚBLICA: candidato, elabore parecer esclarecendo ao gestor público quais as possíveis consequência do reconhecimento judicial de terceirização ilícita no âmbito da Administração Pública.

proposta de ROTEIRO DE RESPOSTA: CITAÇÃO OBRIGATÓRIA:

1) LEI 8666/93, ART 71, (ART. 121 NLLP)

2) SUMULA 331 TST

3) SUMULA 363 DO TST

4) OJ 383 SDI-1

5) ENTENDIMENTO STF e TST sobre o TEMA.

SÚMULA Nº 363  - CONTRATO NULO. EFEITOS

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

 A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Nesse sentido, deve-se ter em mente que:

a) NUNCA SE FORMARÁ VINCULO DIRETO ENTRE O TRABALHADOR E A ADM. PÚBLICA (fundamento: necessidade de CONCURSO PÚBLICO)

b) contrato NULO só gera direito á SALDO DE SALÁRIO + FGTS (sumula 363 TST)

c) é possível o afastamento da súmula 363 do TST (a fim de não se restringir a indenização do empregado a apenas saldo de salário e FGTS), garantindo ao trabalhador direitos semelhantes àqueles garantidos aos empregados do tomador de serviços, nos termos da OJ 383 da SDI-1.

d) Regra: é do PARTICULAR CONTRATADO a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato.

A Administração Pública só responde EXCEPCIONALMENTE, desde que o EX-EMPREGADO RECLAMANTE COMPROVE, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato.

(art. 71 da Lei 8.666/93):

d.1) SUBSIDIÁRIA pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais.(Na NLLP, a Adm Pública só responde exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra)

d.2) SOLIDÁRIA pelos encargos previdenciários (Na NLLP, a Adm Pública só responde exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra)

e) responsabilidade do gestor pela contratação (ex: improbidade administrativa)