Uma empresa pública municipal contratou 100 trabalhadores, ...

Vamos analisar a questão proposta, que trata sobre a terceirização e a subordinação no contexto das relações de trabalho.

A questão aborda uma situação em que uma empresa pública municipal contratou trabalhadores por meio de uma empresa de serviços terceirizados para executar atividades de manutenção dos jardins. O ponto crucial aqui é que esses trabalhadores estavam diretamente subordinados aos empregados da empresa pública.

De acordo com a legislação vigente, especialmente a Lei da Terceirização (Lei nº 13.429/2017) e a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), a terceirização é permitida, inclusive para a atividade-fim da empresa. Entretanto, a figura da subordinação direta dos terceirizados aos empregados da empresa contratante é um indicador de descaracterização da terceirização e pode configurar vínculo empregatício entre os trabalhadores e a empresa pública.

**Exemplo prático:** Imagine que uma empresa contrata uma firma de segurança para cuidar de sua sede. Se os seguranças terceirizados recebem ordens diretas do gerente da empresa contratante, ao invés de seguirem as diretrizes de um supervisor da empresa de segurança, a relação de subordinação direta pode ser evidenciada.

**Análise da alternativa:**

Gabarito: E - errado

A afirmação de que a empresa pública foi a real empregadora dos operários, mesmo sendo contratados por meio de uma empresa de terceirização, está correta ao afirmar que a subordinação direta descaracteriza a terceirização. No entanto, o gabarito da questão é "E - errado" porque, embora a subordinação direta seja um indicativo de vínculo direto, a questão afirma a conclusão como certa sem que haja um processo judicial que a confirme. A simples presença de subordinação não é suficiente para que a empresa pública seja automaticamente considerada a empregadora.

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Gabarito: Incorreta.

Não existe, em nenhuma hipótese de terceirização, vinculo empregatício entre Tomador de serviço de Órgão Público e empregado (diante da necessidade de concurso público, art.37, II, CF/88).

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Em que hipótese é possível a terceirização na Administração Pública?

Em regra, a realização de concurso público é imperiosa no âmbito das contratações na Administração Pública (conforme art. 37 da CF/88 e Sumula 231 do TCU).Todavia, mesmo antes da reforma trabalhista, era possível a terceirização de atividades MEIO na Administração Pública, bem como a contratação temporária por excepcional interesse público, conforme autorização da própria CF/88.

Nesse sentido, isso já acontecia de forma corrente nas tarefas de vigilância, zeladoria, reprografia, digitalização, dentre outros.

As conclusões acima foram reforçadas por recentes novidades legislativas que permitiram a terceirização inclusive de atividades-fim das empresas.

Assim, em julho de 2017, foi editada a Lei nº 13.467/2017, reforma trabalhista, que ao reformar a CLT, acabou por tratar também de alguns pontos acerca da terceirização.

De acordo com essa lei, os serviços passíveis de terceirização não se restringem apenas à atividade-meio da empresa; tendo sido autorizada a terceirização também nas atividades-fim das empresas.

Desse modo, não há mais qualquer dúvida de que com essa Lei passou a ser permitida a terceirização de atividades-fim da empresa, de forma que a Lei teve como objetivo superar o entendimento jurisprudencial da Súmula 331 do TST.

Súmula 231-TCU: A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.

A base legal está na CF/88, no inciso IX, tendo sido regulamentado pela lei 8.745/93, no âmbito federal.

A Lei nº 13.467/2017 foi expressa ao dizer que a terceirização abrange quaisquer atividades da empresa contratante, inclusive sua atividade principal (atividade-fim).

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

continua PARTE 2

PROPOSTA DE PARECER PARA QUEM ESTUDA PARA ADVOCACIA PÚBLICA: candidato, elabore parecer esclarecendo ao gestor público quais as possíveis consequência do reconhecimento judicial de terceirização ilícita no âmbito da Administração Pública.

proposta de ROTEIRO DE RESPOSTA: CITAÇÃO OBRIGATÓRIA:

1) LEI 8666/93, ART 71, (ART. 121 NLLP)

2) SUMULA 331 TST

3) SUMULA 363 DO TST

4) OJ 383 SDI-1

5) ENTENDIMENTO STF e TST sobre o TEMA.

SÚMULA Nº 363  - CONTRATO NULO. EFEITOS

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

 A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Nesse sentido, deve-se ter em mente que:

a) NUNCA SE FORMARÁ VINCULO DIRETO ENTRE O TRABALHADOR E A ADM. PÚBLICA (fundamento: necessidade de CONCURSO PÚBLICO)

b) contrato NULO só gera direito á SALDO DE SALÁRIO + FGTS (sumula 363 TST)

c) é possível o afastamento da súmula 363 do TST (a fim de não se restringir a indenização do empregado a apenas saldo de salário e FGTS), garantindo ao trabalhador direitos semelhantes àqueles garantidos aos empregados do tomador de serviços, nos termos da OJ 383 da SDI-1.

d) Regra: é do PARTICULAR CONTRATADO a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato.

A Administração Pública só responde EXCEPCIONALMENTE, desde que o EX-EMPREGADO RECLAMANTE COMPROVE, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato.

(art. 71 da Lei 8.666/93):

d.1) SUBSIDIÁRIA pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais.(Na NLLP, a Adm Pública só responde exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra)

d.2) SOLIDÁRIA pelos encargos previdenciários (Na NLLP, a Adm Pública só responde exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra)

e) responsabilidade do gestor pela contratação (ex: improbidade administrativa)