Suponha que um agente público da Secretaria de Estado da Edu...
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Gabarito comentado
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Passemos ao exame de cada opção.
OPÇÃO A: Esta opção está INCORRETA. A finalidade de ambos os atos administrativos praticados pelo agente público citado no enunciado da questão, é, em última análise, atender o interesse público. Trata-se de requisito dos atos administrativos que não admite qualquer margem de liberalidade para o administrador escolher sobre qual a melhor das opções existentes. Ou seja, não permite o exercício da discricionariedade sobre si e não compõe o mérito do ato. Sendo assim, se o ato administrativo possuir vício quanto a sua finalidade, deve ser anulado e tal declaração de nulidade tanto pode ser feita pela Administração Pública como pelo Poder Judiciário, em sede de ação própria.
Nesse exato sentido, a Lei nº 4717/65, que trata da ação popular, conceitua o desvio de finalidade e o caracteriza como vício que macula o ato de invalidade insanável, na alínea “e" do Parágrafo Único do seu art. 2º. Vale conferir, verbis:
“Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
(...)
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
(...)
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência."
No presente caso, o agente público da Secretaria Estadual de Educação atuou com nítido desvio de finalidade ao transferir os docentes grevistas para ministrarem aulas no período noturno e em escolas distantes. O objetivo de não incentivar novas paralisações afronta o direito constitucional de greve (art. 37, inciso VII) daqueles professores e também atinge o acesso à educação no período matutino, em claro descompasso com o interesse público;
OPÇÃO B: Verifica-se que os atos administrativos que comportaram a transferência dos docentes, por não atenderem ao interesse público, encontram-se eivados de desvio de finalidade, vício esse que acarreta a anulação daquele ato, possível de ser declarada tanto pela Administração Pública como pelo Poder Judiciário. Esta opção está INCORRETA pois o vício existente naquele ato atinge o requisito da finalidade e não a motivação, que é a exteriorização do motivo do ato, não constituindo um de seus atributos;
OPÇÃO C: Com base nos comentários efetuados em relação à Opção A, constata-se que esta Opção C também está INCORRETA. O ato administrativo de transferência dos docentes, por possuir nítido desvio de finalidade, admite que sua anulação seja pleiteada não somente em sede administrativa, com base na autotutela (Súmula 473 do STF), como também pelo Poder Judiciário.
Da mesma forma , o ato de fechar as classes do período da manhã também se encontra viciado por inexistência do motivo (art. 2º, Parágrafo Único, alínea “d", da Lei nº 4717/65), muito embora se trata de ato discricionário. A ilegalidade evidente acarreta a nulidade do mesmo que pode ser enunciada tanto pela Administração Pública como pelo Poder Judiciário, conforme acima observado;
OPÇÃO D: O ato de fechamento das salas de aula baseou-se em critérios de conveniência e oportunidade do agente público da Secretaria Estadual de Educação. Repara-se haver vício no motivo do ato (redução do número de docentes provocada por ato administrativo eivado de desvio de finalidade) e ele atingiu o mérito por se tratar de ato discricionário.
O motivo é elemento do ato administrativo que consiste no conjunto de fatos e fundamentos jurídicos que ensejam a prática de tal ato pela AdministraçÃO Pública. A Lei nº 4717/65 (Lei da Ação Popular) dispôs sobre a maculação do motivo do ato administrativo que leva à sua nulidade, basicamente identificada em dois vícios: inexistência e inadequação. Vejamos o Parágrafo Único do art. 2º desse diploma legal, em sua alínea “d", verbis:
“Art. 2º (...)
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
(...)
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido."
Sendo assim, se a Administração Pública enuncia o motivo do ato administrativo, fica vinculada a essa declaração, e, se tal motivo for eivado de algum dos vícios acima expostos (inexistência ou inadequação), contamina todo o ato, levando-o a sua nulidade. Essa é a Teoria dos Motivos Determinantes.
Esta opção está INCORRETA pois ambos atos administrativos, nesta questão, podem ser objeto de anulação na via judicial: o de transferência dos docentes por desvio de finalidade; o de fechamento das classes matutinas por inexistência de motivo, conforme a teoria dos motivos determinantes.
OPÇÃO E: Esta opção está inteiramente CORRETA. O primeiro ato administrativo praticado – transferência dos docentes – está eivado do vício de desvio de finalidade, em função de não atender o interesse público, devendo ser anulado pelo Poder Judiciário, também permitida a anulação pela Administração Pública. O segundo ato administrativo – fechamento das salas de aula no período da manhã – conforme comentado em relação à Opção D, apresenta vício de motivo (inexistência), baseada na teoria dos motivos determinantes.
Nesse sentido, vale conferir julgado do STJ, verbis:
“ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO AOS MOTIVOS DETERMINANTES. INCONGRUÊNCIA. ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ.
1. Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade.
2. "Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido" (MS
15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26.10.2011, DJe 14.11.2011).
3. No caso em apreço, se o ato administrativo de avaliação de desempenho confeccionado apresenta incongruência entre parâmetros e critérios estabelecidos e seus motivos determinantes, a atuação jurisdicional acaba por não invadir a seara do mérito administrativo, porquanto limita-se a extirpar ato eivado de ilegalidade.
4. A ilegalidade ou inconstitucionalidade dos atos administrativos podem e devem ser apreciados pelo Poder Judiciário, de modo a evitar que a discricionariedade transfigure-se em arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade.
5. "Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15ª Edição.)
6. O acolhimento da tese da recorrente, de ausência de ato ilícito, de dano e de nexo causal, demandaria reexame do acervo fático-probatórios dos autos, inviável em sede de recurso especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. Agravo regimental improvido."
(STJ, Ag Rg no RESP 1280729, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, unânime, DJe 19/04/12).
GABARITO DO PROFESSOR: LETRA E.
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Comentários
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Falou em apenas, irrestrito, exclusivo a alternativa está errada
Abraços
Gabarito: Alternativa E
a) FALSA. Ao contrário da assertiva, o mérito administrativo é composto pelo objeto e motivo.
"Nos atos administrativos vinculados, todos os elementos (C, F, F, M, O) são vinculados, não restando ao agente público nenhuma liberdade para avaliá-los, justamente porque estão todos rigidamente previstos na legislação. (...) pode-se afirmar que não existe ato administrativo inteiramente discricionário, afinal, nos atos discricionários os elementos competência, finalidade e forma são sempre vinculados; a discricionariedade ocorre apenas no motivo e objeto, elementos que, juntos, constituem o chamado mérito administrativo." Fonte: Material do Estratégia, Prof. Erick Alves.
b) FALSA. O ato de fechamento das classes também é passível de anulação, uma vez que o motivo apresentado não foi verdadeiro, pois os professores foram transferidos como meio de inviabilizar a greve. Ademais, a circular enviada aos pais estava viciada, pois o nº de docentes estava reduzido porque os mesmos foram transferidos para outros locais, logo, não foi uma "inesperada" redução e nem teve o intuito de melhor atender a demanda da sociedade, mas sim de inviabilizar o movimento paredista.
c) FALSA. Tanto a transferência dos professores (desvio de finalidade), como o fechamento das classes são nulos e, por isto, podem ser questionados judicialmente.
d) FALSA. Mesma justificativa acima.
e) CORRETA
1) Desvio de finalidade: também é chamado de desvio de poder e ocorre quando o agente pratica fim diverso do que deveria. É um dos tipos de abuso de poder.
"Estará presente sempre que o agente do Estado praticar o ato, até mesmo dentro dos limites da competência a ele conferida, mas visando alcançar outra finalidade que não aquela prevista em lei. (...) enseja a nulidade do ato administrativo" (Matheus Carvalho, Manual de Direito Administrativo, 2017, p. 121).
2) Teoria dos motivos determinantes: "define que os motivos apresentados como justificadores da prática do ato administrativo vinculam este ato e, caso os motivos apresentados sejam viciados, o ato será ilegal". (Matheus Carvalho, Manual de Direito Administrativo, 2017, p. 272).
Com isso, como o diretor da escola transferiu os professores para coibir a greve (com desvio de finalidade) e fechou as classes sob a alegação de o nº de docentes foi reduzido, ou seja, com falso motivo, os dois atos são nulos, razão pela qual a assertiva E é a correta.
Parecia mais complexa do que realmente é. A disposição das alternativas ajudou bastante.
GABARITO: E
Considerando a estreita relação entre o motivo e a finalidade do ato, se a Administração Pública motiva um ato estará vinculada àqueles declarados, sob pena de eivá-lo de nulidade em razão da inexistência do motivo externado, em síntese, essa é a teoria dos motivos determinantes, caso os motivos apresentados sejam viciados, o ato será ilegal.
Assim, o enunciado apresentou dois atos administrativos viciados, o primeiro decorrente de desvio de finalidade e o segundo por inverossimilhança dos motivos apresentados.
Segunda vez que a FCC fala sobre vício de motivo e teoria dos motivos determinantes nesse ano de 2018.
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