Ao final da audiência de instrução e julgamento, o advogado ...

Doutrinariamente são denominadas numerárias as testemunhas indicadas pelas partes quando da apresentação do rol de testemunhas. A expressão indica que são testemunhas a serem indicadas até o número permitido pela Lei – o que está sempre a depender do rito adotado. No procedimento ordinário, por exemplo, são admitidas até 8 (oito) testemunhas; no procedimento sumário, 5 (cinco) testemunhas; no procedimento especial dos crimes dolosos contra a vida, 8 (oito) testemunhas na primeira fase e 5 (cinco) testemunhas na segunda fase do procedimento etc. Outros procedimentos (comuns e especiais) terão também suas respectivas limitações em relação às testemunhas numerárias.

Todavia, uma testemunha (numerária) arrolada que comparece ao juízo para prestar suas declarações pode vir a fazer referência a outras pessoas que de alguma forma possuem informações relevantes para o caso penal sub judice (e não foram arroladas). São as chamadas testemunhas referidas. Ensina Eugênio Pacelli que: “O rol de testemunhas deverá constar da petição inicial, isto é, da queixa ou da denúncia, havendo número máximo definido nós vários procedimentos cabíveis (oito, no rito ordinário e na fase de acusação e de instrução preliminar nos processos do Tribunal do Júri, e cinco no rito sumário e no Plenário do Tribunal do Júri). Estas, incluídas no limite de arrolamento pelas partes, são denominadas testemunhas numerárias. Aquelas que nada souberem sobre os fatos (art. 209, § 2º, CPP), bem como as referidas em outros depoimentos e as que não prestam compromisso não se incluirão no número limite do rol de testemunhas” (Curso de processo penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 423). Nessa linha, dispõe o art. 401, § 1º do Código de Processo Penal: “Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa. § 1º Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas”.

Portanto, logo se percebe que as testemunhas referidas cujos depoimentos forem requeridos pelas partes não estão compreendidas na limitação numérica – prevista apenas para as testemunhas numerárias. Portanto, se no caso proposto na questão o juiz indefere a diligência alegando que o número máximo de testemunhas já havia sido atingido, tal decisão não tem aparo legal.

Por outro lado – e sobretudo –, tal postura configura verdadeiro cerceamento do direito à prova – uma das mais relevantes implicações do princípios da ampla defesa (CR/88, art. 5º, LV). É cediço que o exercício (constitucionalmente assegurado) da ampla defesa está visceralmente conectado ao tema da prova. Ainda que o ônus de demonstrar o fatos imputados ao acusado recaia exclusivamente sobre a acusação (LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo, Saraiva, 2013), resta claro que o exercício da ampla defesa também se revela na possibilidade de se carrear aos autos elementos probatórios que possam exercer efetiva influência na formação do convencimento judicial em favor do acusado. Portanto, a postura judicial de opor à defesa uma pretensa superação do limite legal de testemunhas quando limite algum existe configura nítida violência ao exercício da ampla defesa.

Noutro giro, a afirmação do juiz segundo a qual “que a prescrição estava em vias de se consumar se não fosse logo prolatada a sentença” também não se presta a fundamentar legitimamente a decisão denegatória da prova. Há de se ter em vista que o processo penal atual (sobretudo no cenário brasileiro pós-Constituição de 1988) há de ser compreendido segundo sua índole democrática. Noutros termos, para além da clássica noção de instrumentalidade, a posicionar o processo como veículo de aplicação do direito material, o processo penal num cenário constitucional (como o nosso) é dotado de instrumentalidade garantista (LOPES JÚNIIOR, Aury. Op. cit.), onde a (nobre) missão do processo é viabilizar a máxima efetividade dos direitos individuais por parte do sujeito passivo da persecução penal. Trata-se de verdadeira condicionante do legítimo exercício do poder de punir, poder sempre limitado num quadrante que se pretenda democrático.

Portanto, a adesão a argumento de nítido caráter utilitarista (“a prescrição estava em vias de se consumar se não fosse logo prolatada a sentença”) é postura fortemente rechaçada a partir das bases constitucionais democráticas que devem sustentar o processo penal atual. Recusar o direito à prova “porque a prescrição se avizinha” é emprestar ao processo uma eficiência antigarantista e utilitária estranhas à sua essência, em abrupta colisão com suas feições constitucionais. É certo que ao juiz – mesmo nesse cenário – é dado promover o controle sobre a prova admitida nos autos, recusando intentos meramente protelatórios (art. 400, § 1º, Código de Processo Penal). Todavia, a questão proposta não se encaminha nesse sentido, sendo censurável sob a ótica constitucional o cerceamento probatório levado a cabo pelo juiz.

Pelo exposto, correta a assertiva enunciada na letra (b). Note-se, ainda, que a alternativa (a) está incorreta pois o reconhecimento pelo tribunal do cerceamento à atividade probatória defensiva não o conduzirá a reforma a decisão no que diz respeito à aplicação da pena, sendo a anulação da sentença o caminho a ser trilhado pelo juízo ad quem. Noutra via, desnecessária a reinquirição de todas as testemunhas conforme proposto na letra (c), tornando incorreta a alternativa. A questão a ser reparada diz respeito à recusa em se ouvir uma testemunha, nada dizendo respeito às demais provas testemunhais validamente produzidas. Por fim, a alternativa (d) sugere suspensão do prazo prescricional não contemplado na legislação processual, fazendo também incorreto seu enunciado.

Alternativa correta: (b)

Art. 401.  Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 1o  Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas.

O juiz no caso se equivocou qndo falou que já tinha alcançado o nº máximo de testemunhas.

D - Não tal previsao na lei, portanto, falsa.