Considere que a Administração Pública celebrou contrato de p...

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Q2114393 Direito Administrativo
Considere que a Administração Pública celebrou contrato de parceria público-privada para a gestão de um parque público. O contrato, em sua matriz de risco, aloca no parceiro privado o risco de queda de demanda pelo equipamento público, inclusive em consequência de força maior. Com base nessa situação hipotética e no que dispõe a legislação, é correto afirmar:
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A questão trata da matriz de risco nas parcerias público-privadas. A matriz de risco é a repartição, prevista no contrato, dos riscos entre as parte. A matriz estabelecendo que parte deve arcar com cada um dos riscos do contrato.

Preferencialmente, os riscos devem ser alocados com a parte que tem maior chance de gerenciá-lo.
A lei, porém, não determina quais riscos devem ser alocados com qual das partes do contrato – se o parceiro público ou o parceiro privado.

A Lei nº 11.079/1990 que rege as parcerias público-privadas determina, em seu artigo 4º, VI, que a repartição objetiva de riscos entre as partes é uma das diretrizes que precisa ser observada na contratação de parceria público-privada:
Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

[...]

VI – repartição objetiva de riscos entre as partes.
Já o artigo 5º, III, estabelece que é cláusula necessária do contrato a repartição de riscos, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior e fato do príncipe:
Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

[...]

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.
A lei não veda que riscos decorrentes de caso fortuito, força maior, fato do príncipe sejam assumidos pelo parceiro privado, apenas estabelece que esses riscos devem ser repartidos entre as partes no contrato.

Sendo assim, é correto afirmar que embora o risco deva ser alocado na parte que possui as melhores condições de gerenciá-lo e mitigá-lo, a legislação autoriza que o parceiro privado assuma o risco por força maior, de modo que a resposta da questão é a alternativa A.

Gabarito do professor: A. 

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GABARITO APONTADO - A

Legislação: Lei 11.079

Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23..no que couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

A repartição de riscos entre as partes não precisa ser igual para as duas; Pode uma das partes assumir a totalidade dos riscos. Isso, inclusive, é preferível na visão de muitos concessionários, já que é o que faz os seus contratos terem valores extratosféricos.

Enquanto na Parceria Público-Privada há uma repartição objetiva de riscos, na concessão e permissão de serviços públicos o desempenho da atividade é por conta e risco da concessionária e permissionária.

LEI 14.133

CAPÍTULO III

DA ALOCAÇÃO DE RISCOS

Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.

§ 1º A alocação de riscos de que trata o caput deste artigo considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo.

§ 2º Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado.

§ 3º A alocação dos riscos contratuais será quantificada para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação.

§ 4º A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.

§ 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:

I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do ;

II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.

§ 6º Na alocação de que trata o caput deste artigo, poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas, e os ministérios e secretarias supervisores dos órgãos e das entidades da Administração Pública poderão definir os parâmetros e o detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira.

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