Considere que a Administração Pública celebrou contrato de p...
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Gabarito comentado
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Preferencialmente, os riscos devem ser alocados com a parte que tem maior chance de gerenciá-lo.
A lei, porém, não determina quais riscos devem ser alocados com qual das partes do contrato – se o parceiro público ou o parceiro privado.
A Lei nº 11.079/1990 que rege as parcerias público-privadas determina, em seu artigo 4º, VI, que a repartição objetiva de riscos entre as partes é uma das diretrizes que precisa ser observada na contratação de parceria público-privada:
[...]
VI – repartição objetiva de riscos entre as partes.
[...]
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.
Sendo assim, é correto afirmar que embora o risco deva ser alocado na parte que possui as melhores condições de gerenciá-lo e mitigá-lo, a legislação autoriza que o parceiro privado assuma o risco por força maior, de modo que a resposta da questão é a alternativa A.
Gabarito do professor: A.
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GABARITO APONTADO - A
Legislação: Lei 11.079
Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23..no que couber, devendo também prever:
I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;
II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;
V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;
VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;
VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;
A repartição de riscos entre as partes não precisa ser igual para as duas; Pode uma das partes assumir a totalidade dos riscos. Isso, inclusive, é preferível na visão de muitos concessionários, já que é o que faz os seus contratos terem valores extratosféricos.
Enquanto na Parceria Público-Privada há uma repartição objetiva de riscos, na concessão e permissão de serviços públicos o desempenho da atividade é por conta e risco da concessionária e permissionária.
LEI 14.133
CAPÍTULO III
DA ALOCAÇÃO DE RISCOS
Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.
§ 1º A alocação de riscos de que trata o caput deste artigo considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo.
§ 2º Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado.
§ 3º A alocação dos riscos contratuais será quantificada para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação.
§ 4º A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.
§ 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:
I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do ;
II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.
§ 6º Na alocação de que trata o caput deste artigo, poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas, e os ministérios e secretarias supervisores dos órgãos e das entidades da Administração Pública poderão definir os parâmetros e o detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira.
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