“O direito constitucional positivo é o conjunto de normas ju...

A questão exige conhecimento de temas constitucionais diversificados. Analisemos as alternativas:

Alternativa “a”: está incorreta. Isso porque embora intimamente ligado às Constituições rígidas, o princípio da supremacia da Constituição também se verifica nas Constituições flexíveis, ainda que se revele por meio de fatores distintos (vide questão de identificador Q1714862). Ademais, segundo lição de Marcelo Novelino (2016, p. 159), a supremacia da constituição pode ser referida em sentido material ou formal. Por estabelecerem os direitos e garantias fundamentais, a estrutura do Estado e a organização dos poderes, afirma-se que as constituições possuem uma supremacia de conteúdo em relação às leis. A supremacia material seria, portanto, corolário do objeto clássico de todas as constituições por trazerem em si os fundamentos do Estado de Direito. Com as revoluções liberais, responsáveis por introduzir o modelo moderno de constituição (escrita, formal e dotada de rigidez), surge a ideia de supremacia formal como atributo exclusivo das constituições rígidas. No plano dogmático, esta se traduz na superioridade hierárquica de suas normas em relação a todas as demais espécies normativas, as quais só serão validas quando produzidas em consonância com a forma e/ou o conteúdo constitucionalmente determinados. A supremacia da constituição impõe a compatibilidade vertical das normas do ordenamento jurídico, fiscalizada por órgãos encarregados de impedir a criação ou manutenção de atos normativos em desacordo como seu fundamento de validade.

Alternativa “b”: está incorreta. O poder constituinte que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente é denominado de: Poder constituinte originário. Por não existir nenhum outro antes ou acima dele, o produto de seu trabalho, a Constituição, é a base do ordenamento jurídico, é o documento que inaugura juridicamente um novo Estado e ocasiona a ruptura total com a ordem anterior. Segundo Canotilho, sobre o poder constituinte, "não existe, antes dele, nem de fato nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano (instância jurídica-política dotada de autoridade suprema). Vide, nesse sentido, questão de identificador Q896518.

Alternativa “c”: está correta. Conforme art. 5º, § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Contudo, tais dividem-se quanto à sua eficácia em plena e contida. Por exemplo: Segundo art. 5.º (...) LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. Norma de eficácia contida. As normas de eficácia contida são aquelas que também estão aptas para a produção de seus plenos efeitos desde a promulgação da Constituição (aplicabilidade imediata), mas que podem vir a ser restringidas. O direito nelas previsto é imediatamente exercitável, com a simples promulgação da Constituição, mas são de aplicabilidade direta e imediata, podendo ser restringidas por norma ulterior. Por outro lado, Segundo José Afonso da Silva, as normas de eficácia plena “são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição. Não necessitam de providência normativa ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis”. Exemplo de direito fundamental deste tipo seria a vedação à tortura. Conforme art. 5º, III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

Alternativa “d”: está incorreta. Compete ao poder constituinte derivado decorrente o poder de elaboração das Constituições Estaduais. Contudo, a função de alteração da Constituição Federal fica cargo do poder constituinte derivado reformador.

Alternativa “e”: está incorreta. Embora o princípio republicano tenha, de fato, suas origens no final do século XIX, existiram momentos de hiato no constitucionalismo brasileiro, principalmente com as constituições outorgadas que vieram posteriormente (exemplo, constituição de 1967).

Gabarito do professor: letra c.

Referências:

NOVELINO, Marcelo Curso de direito constitucional/ Marcelo Novelino. - 11. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. 888p.

Exemplo de norma de eficácia contida no art. 5º:

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.

GABARITO: C

A) A supremacia constitucional, que se divide em formal e material, é atributo das Constituições rígidas, ausente nas costumeiras e nas flexíveis:

• Quanto a estabilidade as constituições podem ser classificadas como imutáveis, rígidas, semirrígidas e flexíveis. Nos Estados que adotam Constituições rígidas (como o nosso), as normas constitucionais só podem ser alteradas segundo um procedimento mais rigoroso do que aquele previsto para a alteração das demais normas infraconstitucionais. Pode-se afirmar, portanto, que em um sistema jurídico dotado de supremacia constitucional, todas as normas constitucionais, independentemente de seu conteúdo, equivalem-se em termos de hierarquia e são dotadas de supremacia formal em relação às demais normas infraconstitucionais.
• A título de argumentação, em um Estado que adota uma Constituição do tipo flexível, não se fala em supremacia formal desta Constituição, porque não há distinção entre os processos legislativos de elaboração das normas constitucionais e das leis infraconstitucionais. Nesse sistema, as normas constitucionais são dotadas, tão-somente, de supremacia material (de conteúdo), devido à importância da matéria que versa.

B) O poder constituinte originário inaugura uma nova ordem jurídica, mas não se pode dizer que rompa totalmente com a ordem anterior, já que, conforme a corrente positivista, os direitos fundamentais constituem limites jurídicos para a atuação de tal poder.

• O poder constituinte originário é INICIAL: dá início ao Estado. Ele é sempre uma ruptura jurídico-política que apresenta um novo Estado e uma nova sociedade. É sempre um “começar de novo”. Para a teoria constitucional, a Constituição cria o Estado, ainda que o estado exista historicamente. Demarca a ruptura com o passado e o estabelecimento de um novo Estado, de uma nova sociedade, a partir da nova Constituição.

C) Os direitos fundamentais estabelecidos no art. 5º da Constituição possuem aplicabilidade direta e imediata, mas dividem-se quanto à sua eficácia em plena e contida.

Art. 5º, §1º CF:  As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata

D) Compete ao poder constituinte derivado decorrente o poder de elaboração das Constituições Estaduais e de alteração da Constituição Federal.

• Poder limitado e condicionado pelo poder originário. complementar a constituição. Em que Estados-membros têm de elaborarem e reformarem as suas Constituições Estaduais.
• Inicial – quando foram elaboradas as Constituições Estaduais.
• Anômalo – é destinado a rever/modificar as CE. Ex.: emendas às constituições estaduais

Confesso que fiquei confuso com essa questão. Existem normas de eficácia limitada no art. 5o, a exemplo dos incisos XXIV e XXIX, o que tornaria a letra c incorreta. Alguém poderia ajudar?

As normas constitucionais quando aplicadas têm diferentes tipos de eficácia no ordenamento jurídico, consoante entendimento doutrinário de José Afonso da Silva (adotado no Brasil).

1) Normas de eficácia plena:

São aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos que o legislador constituinte quis regular. É o caso do art. 2º da CF/88, que diz: “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

As normas de eficácia plena possuem as seguintes características:

a) são autoaplicáveis, é dizer, elas independem de lei posterior regulamentadora que lhes complete o alcance e o sentido. Isso não quer dizer que não possa haver lei regulamentadora versando sobre uma norma de eficácia plena; a lei regulamentadora até pode existir, mas a norma de eficácia plena já produz todos os seus efeitos de imediato, independentemente de qualquer tipo de regulamentação.

b) são não-restringíveis, ou seja, caso exista uma lei tratando de uma norma de eficácia plena, esta não poderá limitar sua aplicação.

c) possuem aplicabilidade direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a Constituição) e integral (não podem sofrer limitações ou restrições em sua aplicação).

*EX - normas constitucionais que institutem procedimentos.

(continua)....

2) Normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva:

São normas que estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento da promulgação da Constituição, mas que podem ser restringidas por parte do Poder Público. Cabe destacar que a atuação do legislador, no caso das normas de eficácia contida, é discricionária: ele não precisa editar a lei, mas poderá fazê-lo.

Um exemplo clássico de norma de eficácia contida é o art.5º, inciso XIII, da CF/88, segundo o qual “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Em razão desse dispositivo, é assegurada a liberdade profissional: desde a promulgação da Constituição, todos já podem exercer qualquer trabalho, ofício ou profissão. No entanto, a lei poderá estabelecer restrições ao exercício de algumas profissões. Citamos, por exemplo, a exigência de aprovação no exame da OAB como pré-requisito para o exercício da advocacia.

As normas de eficácia contida possuem as seguintes características:

a) são autoaplicáveis, ou seja, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de lei regulamentadora. Em outras palavras, não precisam de lei regulamentadora que lhes complete o alcance ou sentido. Vale destacar que, antes da lei regulamentadora ser publicada, o direito previsto em uma norma de eficácia contida pode ser exercitado de maneira ampla (plena); só depois da regulamentação é que haverá restrições ao exercício do direito.

b) são restringíveis, isto é, estão sujeitas a limitações ou restrições, que podem ser impostas por:

- uma lei: o direito de greve, na iniciativa privada, é norma de eficácia contida prevista no art. 9º, da CF/88. Desde a promulgação da CF/88, o direito de greve já pode exercido pelos trabalhadores do regime celetista; no entanto, a lei poderá restringi-lo, definindo os “serviços ou atividades essenciais” e dispondo sobre “o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.

- outra norma constitucional: o art. 139, da CF/88 prevê a possibilidade de que sejam impostas restrições a certos direitos e garantias fundamentais durante o estado de sítio.

- conceitos ético-jurídicos indeterminados: o art. 5º, inciso XXV, da CF/88 estabelece que, no caso de “iminente perigo público”, o Estado poderá requisitar propriedade particular. Esse é um conceito ético-jurídico que poderá, então, limitar o direito de propriedade.

c) possuem aplicabilidade direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a Constituição) e possivelmente não-integral (estão sujeitas a limitações ou restrições).

(continua)...