O poder constituinte originário

Gabarito: letra A.

O Poder Constituinte é o poder de elaborar e modificar normas constitucionais. Portanto, é o poder de estabelecer uma nova Constituição de um Estado ou de modificar uma já existente. Se divide em duas as espécies de poder constituinte: originário e derivado.

O poder constituinte originário (ou de 1º grau) é o poder de elaborar uma nova ordem constitucional, ou seja, de criar uma Constituição, quando o Estado é novo (poder constituinte originário histórico), ou de substituí-la por outra, quando o Estado já existe (poder constituinte originário revolucionário). Portanto, é um poder inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

Por sua vez, o poder constituinte derivado, instituído pelo poder constituinte originário, é subordinado e condicionado. Subdivide-se em reformador, decorrente e revisor. O reformador modifica as normas constitucionais por meio das emendas, respeitando as limitações impostas pelo poder constituinte originário (artigo 60 da CF). O decorrente é o poder investido aos estados-membros para elaborar as suas próprias Constituições. Por fim, o revisor adéqua a Constituição à realidade da sociedade, conforme artigo 3º dos ADCT.

Segundo Pedro Lenza (2017), o poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente.

LENZA (2014): ■ 4.4. Poder constituinte originário (GENUÍNO OU DE 1.º GRAU)
■ 4.4.1. Conceito
O poder constituinte originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente.
O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.
Reproduzimos interessante conceituação trazida por Temer a respeito do assunto: “ressalte-se a ideia de que surge novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembleia popular. O Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969, nem o de 1946, o de 1937, de 1934, de 1891, ou de 1824. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente. A cada manifestação constituinte, editora de atos constitucionais como Constituição, Atos Institucionais e até Decretos (veja-se o Dec. n. 1, de 15.11.1889, que proclamou a República e instituiu a Federação como forma de Estado), nasce o Estado. Não importa a rotulação conferida ao ato constituinte. Importa a sua natureza. Se dele decorre a certeza de rompimento com a ordem jurídica anterior, de edição normativa em desconformidade intencional com o texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se novo Estado”.5

Gabarito A

Espécies de Poder Constituinte?

          PC Originário/ 1° GRAU – criar uma constituição

          PC Derivado/ 2° GRAU – reformador e decorrente (Estados))

          PC Difuso – Mutação interpretativa constitucional

          PC Supranacional – Uma constituição para uma pluralidade de países.

PC ORIGINÁRIO – é o poder de CRIAR uma Constituição.

           a.      Possui duas modalidades:

                            i.      Histórico – Poder de criar a primeira Constituição de um país (Assembléia Nacional Constituinte).

                           ii.      Revolucionário – Poder de criar uma nova Constituição.

            b.      Características:

                          i.      Inicial – antecede o ordenamento jurídico (Poder de fato e não de direito (não existe lei regulamentando isso));

                          ii.      Incondicionado – pode ser exercido de qualquer maneira;

                          iii.      Latente ou Permanente – não se esgota com o uso. (O Poder constituinte originário não acaba com a criação da CF, fica esperando a próxima manifestação)

                          iv.      Ilimitado?

                                           1.       Posição tradicionalista (positivista): é ilimitado, pois não possui limites em nenhuma outra lei, tendo em vista que será imposta uma nova ordem constitucional (posicionamento adotado pelo CESPE).

                                           2.       Posição moderna (pós-positivista) – há limites extralegais ao Poder originário – Princípio da proibição do retrocesso (não se pode retroceder na tutela dos direitos fundamentais).

Uma dúvida, Guerreiros, poder consituinte originário é ilimitado mesmo ? não respeita nem tratados internacionais sobre direitos humanos ? digamos que se origina uma nova ordem jurídica constuinte permitindo a tortura e tratamentos desumanos e degradantes a presos por exemplo, seria isso possível ?

GABARITO: A

"O poder constituinte originário:

a)é fático e soberano, incondicional e preexistente à ordem jurídica. "

EXPLICAÇÃO:

1) FÁTICO E SOBERANO: Não sofre qualquer limitação prévia do Direito, exatamente pelo fato de que a este preexiste. Por isso também é dito que é ILIMITADO

2) INCONDICIONAL: Não se sujeita a nenhum processo ou procedimento prefixado para a sua manifestação. Pode agir livremente, sem condições ou formas pré-estabelecidas. Não está condicionado a nenhuma fórmula prefixada (...).

3) PREEXISTENTE À ORDEM JURÍDICA: Inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior,  característica também chamada de INICIAL

Fontes:JusBrasil; Direito na Net ; Infoescola