Sobre o tema do controle da administração pública, analise ...
I. Conforme Súmula n° 473, do Supremo Tribunal Federal, os atos administrativos podem ser anulados, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, bem como revogados, por motivo de conveniência e oportunidade, tanto na esfera administrativa, como na judicial, respeitados os direitos adquiridos. II. Considerando-se que o ato administrativo tem presunção de legitimidade, pode-se dizer que, interposto recurso pelo administrado, somente haverá efeito suspensivo se houver previsão legal, caso em que ficará suspenso o prazo prescricional. III. Tendo em conta a independência de instâncias, ainda que recebido no efeito suspensivo o recurso interposto na via administrativa, poderá o interessado recorrer à via judicial para a defesa de seu direito, visto que nenhuma lesão ou ameaça de lesão será excluída da apreciação do Poder Judiciário. IV. Constitui exceção à independência de instâncias a absolvição levada a efeito no juízo criminal, qualquer que seja o fundamento, caso em que a responsabilidade do servidor será afastada na esfera administrativa.
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I- Errado:
Não é verdade que o Poder Judiciário esteja autorizado a revogar atos administrativos, como aduziu-se na presente assertiva. O controle efetivado pelo Judiciário deve se ater a aspectos de juridicidade do ato, e não de mérito, de modo que lhe é vedado reexaminar os critérios de conveniência e oportunidade da Administração, sob pena de violar o princípio da separação de poderes (CRFB, art. 2º).
II- Errado:
Em rigor, a legislação admite que a autoridade competente, presentes os requisitos legais, atribua efeito suspensivo ao recurso. É neste sentido, no plano federal, o teor do art. 61, parágrafo único, da Lei 9.784/99, in verbis:
"Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.
Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso."
Semelhante norma consta, também, do art. 57, parágrafo único, da Lei mineira 14.184/2002, o que se menciona considerando que a presente questão foi formulada no bojo de concurso público promovido pelo Ministério Público de Minas Gerais.
Ora, se a autoridade competente tem a possibilidade de atribuir efeito suspensivo ao recurso administrativo, está errado sustentar que somente haverá efeito suspensivo se houver previsão legal expressa nesse sentido.
III- Errado:
Mesmo considerando o princípio da independência das instâncias, não se mostra viável o manejo de ação judicial para impugnar ato contra o qual exista recurso administrativo interposto, dotado de efeito suspensivo. Neste caso, entende-se estar ausente o interesse de agir, a legitimar a proposição da demanda.
A jurisprudência do STJ respalda o mesmo entendimento. Confira-se:
"(...)Ao tratar do art. 10 da Lei 12.016/2009, a doutrina ressalta que "a petição inicial será indeferida desde logo 'quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração' (...) Quando, entretanto, a hipótese definitivamente não for de mandado de segurança - porque, por exemplo, não há direito líquido e certo e não é caso de aplicação do art. 6° da Lei n. 12.016/2009 ou, mais amplamente, quando não for viável de ser complementada a documentação trazida com a inicial; o impetrante não tem interesse de agir (porque aguarda julgamento de recurso administrativo recebido no efeito suspensivo); o impetrante pretende impugnar lei em tese sem quaisquer efeitos concretos (Súmula 266 do STF) -, a rejeição da inicial é de rigor."
(AGRMS 15445, rel. MInistro LUIZ FUX, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:08/11/2010)
"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO-INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. CABIMENTO DO WRIT. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 5º, I, DA LEI 1.533/51. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO DE LEI EM TESE. MÉRITO. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO A OUTRO. MESMO CONTRIBUINTE. SÚMULA 166/STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 1. Para se analisar se os documentos trazidos aos autos são ou não provas pré-constituídas capazes de caracterizar o direito da impetrante como líquido e certo, é necessário o exame dos fatos e provas, o que é inviável em sede de recurso especial, por vedação da Súmula 7/STJ. 2. O art. 5º, I, da Lei 1.533/51, veda somente a impetração de mandado de segurança quando ainda se encontrar pendente recurso administrativo com efeito suspensivo. É essa simultaneidade que fica impedida. Todavia, permite-se a impetração do mandamus quando, após ter obtido decisão denegatória de seu pedido na esfera administrativa, o administrado-impetrante desiste expressamente do recurso administrativo ou deixa de apresentá-lo no prazo legal, porquanto, a partir daí, surge seu interesse processual de agir para a impetração. 3. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Súmula 166 do STJ. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido."
(RESP 781914, Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 11.6.2007)
O raciocínio acima é extensível às demais espécies de demandas judiciais, sempre que o ato impugnado estiver pendente de exame por recurso administrativo com efeito suspensivo, uma vez que o ato administrativo alvejado não tem aptidão para produzir qualquer efeito, o que afasta a lesão ou a ameaça de lesão. Ademais, o interesse de agir constitui condição para o regular exercício do direito de qualquer ação judicial, e não apenas do mandado de segurança, evidentemente.
IV- Errado:
Não é verdade que a responsabilidade administrativa do servidor seja afastada qualquer que seja o fundamento da absolvição na órbita criminal. Em verdade, somente se a coisa julgada, na seara do crime, se formar no sentido da negativa de autoria ou de inexistência do fato é que haverá repercussão nas demais esferas, inclusive na administrativa.
Sobre o tema, o teor do art. 126 da Lei 8.112/90:
"Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria."
Do exposto, todas as proposições estão erradas.
Gabarito do professor: B
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GABARITO: B
ITEM I. ERRADO. A anulação pode ser feita pelo Poder Judiciário e pela Administração. A revogação é privativa da Administração porque os seus fundamentos (oportunidade e conveniência) não podem ser apreciados pelo Poder Judiciário (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 330).
Súmula 473-STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
ITEM II. ERRADO. O efeito suspensivo não decorre somente de previsão legal, mas também pode ser conferido pela autoridade administrativa. Art. 61, parágrafo único, Lei 9.784/99. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.
ITEM III. ERRADO. Pessoal, de fato, não achei fundamentos sobre a questão, se alguém puder me enviar mensagem eu edito o comentário posteriormente. Na prática, já interpus ação de repetição de indébito tributário mesmo com recurso administrativo pendente de julgamento. O juiz não indeferiu a petição inicial então, neste caso, foi possível e até agora, mesmo após o julgamento parcialmente procedente do recurso administrativo, não houve extinção do processo.
ITEM IV. ERRADO. A sentença proferida no âmbito criminal somente repercute na esfera administrativa quando reconhecida a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria. Assim, se a absolvição ocorreu por ausência de provas, a administração não está vinculada à decisão proferida na esfera penal (STJ, REsp 1.323.123, 2013).
As instâncias administrativa e penal são independentes entre si, salvo quando reconhecida a inexistência do fato ou a negativa de autoria na esfera criminal (STJ, Tese 29, Ed. 154).
III. Tendo em conta a independência de instâncias, ainda que recebido no efeito suspensivo o recurso interposto na via administrativa, poderá o interessado recorrer à via judicial para a defesa de seu direito, visto que nenhuma lesão ou ameaça de lesão será excluída da apreciação do Poder Judiciário.
Eu marquei que estava certo e desde que saiu o gabarito tou tentando saber o porquê. Para mim, é uma premissa genérica e certa. Já me falaram que seria por causa do mérito administrativo, mas, mesmo assim, o pedido ia ser analisado judicialmente e julgado improcedente (haveria resposta do judiciário - atentar à teoria da asserção), sem contar os casos excepcionais em que é possível esse controle.
E a questão não diz nada sobre se tratar de MS. O fato é que por ser genérica abarcou mais uma análise constitucional do direito de ação do que uma possível exceção que o examinador queria cobrar.
A sacanagem maior foi existir uma alternativa que dizia que apenas essa (III) estava correta, considerando que as outras eram claramente falsas hehe
Ajuda!
GAB letra B (todas estão incorretas):
III Tendo em conta a independência de instâncias, ainda que recebido no efeito suspensivo o recurso interposto na via administrativa, poderá o interessado recorrer à via judicial à defesa de seu direito, visto que nenhuma lesão ou ameaça de lesão será excluída da apreciação do Poder Judiciário (errada).
Acredito que esteja errada pq Súmula nº. 429/STF dispõe que “a existência de recurso administrativo c/ efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade”. Dessa forma, mesmo existindo recurso administrativo c/ efeito suspensivo, se houver omissão ilegal ou abusiva da administração, será cabível mandado de segurança.
Resumindo: se o recurso administrativo foi recebido com efeito suspensivo, mas NÃO EXISTE omissão ilegal ou abusiva da administração, então este recurso deverá obrigatoriamente esvaziar a esfera administrativa primeiro, para depois recorrer ao judiciário, mesmo porque, como regra, a CF, apesar de consagrar o Pcp da inafastabilidade da jurisdição (direito de ação/Pcp do livre acesso ao Judiciário/Pcp da ubiquidade da Justiça, art. 5.º, XXXV, não é absoluto: comporta exceções:
1) Justiça desportiva (art. 217, §1º da CF);
2) Ato administrativo que contrarie Súmula Vinculante (L. 11.471/06, art. 7º, § 1º);
3) Requerimento prévio à Administração antes do ajuizamento do HD (RHD 22, STF);
4) Requerimento prévio ao INSS para pedidos previdenciários (RE 631.240, STF).
I) Somente compete a Administração Pública a análise da conveniência e oportunidade de seus atos, assim somente à administração Pública compete revogá-los.
II) É cabível à Autoridade Administrativa conceder efeito suspensivo aos recursos administrativos, dado que haja receio de prejuízo de difícil reparação posterior, em face de decisões teratológicas,
III) A única resposta que pude pensar a respeito do erro desta afirmativa encontra-se na exigência da necessidade de esgotamento da via administrativa, para só então recorrer a via judicial nos casos da Justiça Desportiva.
IV) Dada a independência das instâncias a sentença criminal apenas obsta a divergência na esfera administrativa quando da sentença criminal prolatada conferido a inexistência da materialidade ou a negativa de autoria.
Justificativa da banca quanto à incorreção do item III:
ALTERNATIVA III – A alternativa trata da hipótese em que houve a interposição do recurso administrativo, recebido no efeito suspensivo.
Está incorreta, porquanto suspenso o ato administrativo, fica ele sem operatividade, não havendo lesão ou ameaça de lesão a direito e, consequentemente, interesse de agir, razão pela qual não há se falar em ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
A alternativa não trata da exigência de interposição de recurso administrativo para que o interessado possa recorrer ao judiciário, ou de prévio esgotamento da via administrativa, matéria tratada em julgados citados nos recursos interpostos. Tampouco trata do Mandado de Segurança. Com efeito, o artigo 5º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009, veda a concessão de mandado de segurança “de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução”, hipótese diversa da tratada na alternativa, que, frisa-se, menciona a hipótese de recurso administrativo interposto pelo interessado, ao qual foi atribuído efeito suspensivo.
Esclareça-se que, no caso do art. 5º, I, da Lei nº 12.016/2009, optando o interessado pela não interposição do recurso administrativo para o qual haja previsão de efeito suspensivo, embora não possa impetrar mandado de segurança contra o ato, poderá ajuizar outras medidas judiciais, já que permanece seu interesse de agir, não estando obrigado a esgotar a via administrativa para ter acesso ao Judiciário.
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