Sobre os princípios constitucionais penais e processuais pe...

A Constituição Federal traz princípios que orientam a aplicação do direito processual penal, os quais podem ou não estar previstos de forma expressa no texto constitucional. Como exemplo o princípio do duplo grau de jurisdição, que está ligado à possibilidade de revisão das decisões judiciais, deriva das garantias do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório, mas não se encontra expresso na Constituição Federal de 1988.    

Vejamos outros princípios aplicáveis ao direito processual penal:

1) Princípio da intranscendência das penas: está expresso no artigo 5º, XLV, da CF: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

2) Princípio da motivação das decisões: expresso na Constituição Federal em seu artigo 93, IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

3) Princípio do contraditório: expresso no artigo 5º, LV, da Constituição Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

4) Princípio do favor rei: consiste no fato de que a dúvida sempre deve atuar em favor do acusado (in dubio pro reo), não está expresso no Constituição Federal e deriva do princípio da presunção de inocência (artigo 5º, LV, da CF: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”).

5) Principio do juiz natural: previsto de forma expressa no artigo 5º, LIII, da Constituição Federal: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.

6) Princípio da identidade física do juiz: não é expresso na Constituição Federal, deriva do artigo 5, LIII, do texto constitucional e se encontra expresso no Código de Processo Penal em seu artigo 399, §2º: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.”

7) Princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência: previsto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

8) Princípio da duração razoável do processo: expresso na Constituição Federal em seu artigo 5º, LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

A) CORRETA (a alternativa): a presente afirmativa está incorreta, visto que o princípio da legalidade determina que somente a lei poderá criar crimes e penas, artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal de 1988 e artigo 1º do Código Penal:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

“Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

B) INCORRETA (a alternativa): a presente afirmativa está correta, visto que o artigo 5º, da Constituição Federal de 1988 traz mandados expressos de criminalização, ou seja, bens jurídicos que devem ser tutelados pelo direito penal segundo o legislador constituinte originário, vejamos:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;         (Regulamento)

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;”

C) INCORRETA (a alternativa): a inviolabilidade de domicílio está prevista no artigo 5º, XI, da Constituição Federal de 1988, e tem como exceções: 1) consentimento do morador; 2) casos de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro; 3) durante o dia, por determinação judicial.”

D) INCORRETA (a alternativa): a garantia a não incriminação ou princípio do nemo tenetur se detegere não está prevista de forma expressa nestes termos na Constituição Federal de 1988, sendo expresso nesta o direito ao silêncio, artigo 5º, LXIII da Carta Magna: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

Resposta: A

DICA: Atenção especial com as afirmações GERAIS como sempre, somente, nunca, pois estas tendem a não ser corretas. 

GABARITO: LETRA A

LETRA A – ERRADO: Por conta do princípio da legalidade estrita, a analogia é defesa em matéria incriminadora. Por isso, mesmo em sede de mandamentos de criminalização, é vedado ao Poder Judiciário, colmatar, mediante decisão judicial, a omissão legislativa, procedendo-se à tipificação penal de certas condutas.

Registre-se que, segundo o Supremo, a aplicação da Lei nº 7.716/89 às condutas homofóbica e transfóbicas não relevou aplicação analógica. Segundo o Ministro Celso de Mello, “Na verdade, a solução ora proposta limita-se à mera subsunção de condutas homotransfóbicas aos diversos preceitos primários de incriminação definidos em legislação penal já existente (Lei 7.716/1989), pois os atos de homofobia e de transfobia constituem concretas manifestações de racismo, compreendido em sua dimensão social, ou seja, o denominado racismo social.” STF. Plenário. ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 13/6/2019 (Info 944).

LETRA B – CERTO: Segundo Cleber Masson, “os mandados de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral.” (MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2019).

É exemplo de mandado de criminalização o art. 5º, inciso: XLI, que preconiza que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Neste mesmo artigo, o inciso XLII determina que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

LETRA C – CERTO: A CF preceitua que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Em complementação a este dispositivo constitucional, o art. 303 do CPP informa que “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

LETRA D – CERTO: “De acordo com o art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. O direito ao silêncio, previsto na Carta Magna como direito de permanecer calado, apresenta-se apenas como uma das várias decorrências do nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Além da Constituição Federal, o princípio do nemo tenetur se detegere também se encontra previsto no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 14.3, “g”), e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, § 2º, “g”).” (DE LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. Ed. Salvador/BA: Juspodivm, 2020. pág. 71.)

O STF, ao aplicar a lei 7.716/89 para punir as condutas homofóbicas e transfóbicas, não criou tipo penal, mas apenas interpretou o dispositivo e concluiu que referidas condutas configuram racismo na sua dimensão social

Sobre a letra A...

Segundo Masson, houve violação ao princípio da reserva legal ao aplicar a lei nº 7.716/89 para punir as condutas homofóbicas e transfóbicas (2021, p. 24). 

"É preciso reconhecer, entretanto, que para tutelar algumas liberdades fundamentais o STF incidiu em grave erro, e olvidou-se de outra liberdade fundamental, conquistada a duras penas ao longo da história da humanidade: o princípio da reserva legal. Com efeito, crimes e penas somente podem ser criados por lei, nunca por decisão judicial, ainda que emanada da Corte Suprema.

(...)

De fato, o art. 1º, da Lei 7.716/89, utilizado pelo STF para criminalização da homofobia e transfobia, estatui: "Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional". Não se fala em gênero ou orientação sexual. A Corte Constitucional alargou demais a lei, para englobar fatos que não estão ao seu alcance."

Quanto a assertiva "B", percebe-se claramente que o examinador não é adepto dos fundamentos do Funcionalismo Redutor de Zafaroni. Este consagrado autor, em sua obra com Nilo Batista, aduz que o Direito Penal, enquanto instrumento de redução do poder punitivo, não serve à tutela de bens jurídicos . Seria, nessa toada de entendimento, uma incoerência, verdadeira antítese. Não é possível que algo que objetiva a contenção do poder político de punir, dentro de uma órbita funcional redutora, possa, ao mesmo tempo, tutelar penalmente bens jurídicos, legitimando a atuação penal. O que há, na verdade, é um Direito Penal que impõe limites frente o atuar na esfera do bem jurídico que, caso ultrapassado, dá azo à aplicação de uma sanção penal. Em outras palavras, o Direito Penal limita, mas não tutela bens jurídicos, pois, caso contrário, ha(veria) incoerência entre seu fim e sua real utilização.

CF/88

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (EC no 19/98 e EC no 69/2012)

I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,

espacial e do trabalho;

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I – emendas à Constituição;

II – leis complementares;

III – leis ordinárias;

IV – leis delegadas;

V – medidas provisórias;

VI – decretos legislativos;

VII – resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e

consolidação das leis.