Sobre provas e medidas cautelares, é INCORRETO afirmar:

GABARITO: LETRA D

LETRA A - CERTA: O direito norte americano possui o plain view doctrine, isto é, a doutrina da visão aberta (à vista de todos), segundo o qual “com base no princípio da razoabilidade, deve ser considerada legítima a apreensão de elementos probatórios do fato investigado ou mesmo de outro crime, quando, a despeito de não se tratar da finalidade gizada no mandado de busca e apreensão, no momento da realização da diligência, o objeto ou documento é encontrado por se encontrar à plena vista do agente policial”

Os requisitos mencionados foram definidos em Horton v. California (496 U.S. 128).

LETRA B - CERTA: Mesmo que o flagrante se confirme, o encontro posterior de prova da materialidade não tem o condão de afastar a ilicitude das provas, em razão da teoria dos frutos da árvore envenenada. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Logo, a diligência deve ser avaliada com base no que se sabia antes de sua realização, não depois. STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05/11/2015.

LETRA C: Embora tenha sido assinalada como correta pela banca, a alternativa está errada, pois o controle externo exercido pelo Judiciário sobre o acordo de colaboração premiada não se restringe à regularidade, legalidade e voluntariedade.

De fato, consoante se observa do § 7º do art. 4º da Lei nº 12.850/13, o juiz deve ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação:

1. I - regularidade e legalidade;
2. II - ADEQUAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PACTUADOS àqueles previstos no caput e nos §§ 4º e 5º deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do art. 33 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) e os requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo § 5º deste artigo; 
3. III - ADEQUAÇÃO DOS RESULTADOS DA COLABORAÇÃO aos resultados mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo; 
4. IV - voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares.

LETRA D - ERRADO: É bem verdade que a interceptação telefônica só será deferida quando não houver outros meios de prova disponíveis à época na qual a medida invasiva foi requerida. Todavia, o erro da alternativa está em dizer que, antes da admissão da interceptação das comunicações telefônicas, exige-se que seja concretamente tentada a produção da prova por todos os outros meios disponíveis. Isto porque isso seja abstratamente avaliado, sendo, inclusive, ônus da defesa demonstrar violação ao disposto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 9. 296/1996. (RHC 83.320/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 19/9/2018)

ALTERNATIVA D: não consegui fazer a leitura do julgado, de modo a tornar a alternativa incorreta.

Vide acórdão do RHC 107873 / RS - STJ.

Em decisão lavrada em 16/08/2017, essa Côrte concedeu a ordem, para declarar a ilicitude da prova obtida nos autos do Pedido de Quebra de Sigilo nº 5041922- 36.2014.404.7100, fazendo constar que a "relativização do preceito constitucional que assegura a inviolabilidade dos dados pessoais, quando necessárias à investigação criminal", somente se justifica quando esgotados todos os meios hábeis à elucidação da autoria e materialidade delitivas, nada obstando que, no caso concreto, outras "medidas menos invasivas fossem adotadas antes mesmo de atingida a privacidade fiscal e bancária dos investigados" (evento 14 do Habeas Corpus nº 5016094- 90.2017.404.0000).

Acrescentando:

D) A denominada “regra do esgotamento” exige que, antes da admissão da interceptação das comunicações telefônicas, seja concretamente tentada a produção da prova por todos os outros meios disponíveis.

COMPARATIVO:

Captação ambiental -

Requisitos :

I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes;

II- houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas. 

PRAZO:

A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada. 

Juiz não pode decretar de ofício

INTERCEPTAÇÃO -

Requisitos:

 indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis;

crime punido com reclusão

Errei essa questão na prova. Marquei a letra "C", pois com o advento da Lei 13.9642019, que alterou os dispositivos da Lei de Organização Criminosa, o controle externo exercido pelo Poder Judiciário sobre o acordo de colaboração premiada foi ampliado, não se restringindo à análise da regularidade, legalidade e voluntariedade do negócio jurídico celebrado entre acusação e defesa. Basta ver a nova redação do art. 4º, §7º, da Lei 12.8502013:

"Art. 7º (...) Realizado o acordo na forma do §6º deste artigo, serão remetidos ao juiz, para análise, o respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação: I regularidade e legalidade; II adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos 4 e 5 deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do art. 33 do Decreto Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 Lei de Execução Penal e os requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo 5 deste artigo; III adequação dos resultados da colaboração aos resultados mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo; IV voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares".

Entretanto, a banca não acolheu os vários recursos interpostos. O examinador argumentou o seguinte: "De início, cabem duas observações. Primeira, a alternativa exigia do candidato uma compreensão conceitual e não a literalidade do texto legal (em todos os casos em que a questão tratava de tal literalidade, isso foi apresentado de forma explícita no enunciado ou na assertiva). E isso exatamente porque, nesse tema, sucessivas alterações legislativas têm sido promovidas com o propósito de adequar as normas vigentes aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Segunda, o tema do controle externo sobre o acordo diz respeito aos elementos passíveis de análise judicial no momento de sua homologação, nada vinculado à análise que se faz na sentença de mérito que não é do acordo, mas do conteúdo das declarações e provas apresentadas pelo colaborador, para fins de decidir sobre o mérito das imputações, incluindo a responsabilidade penal do próprio colaborador (e as sanções premiais, conforme a eficácia da colaboração) e dos demais acusados (...)"

A justificativa apresentada pela banca para dizer que a assertiva "c" está correta é enorme. Colacionei apenas uma dela.

Na alternativa "B" a banca fala em busca pessoal e não em busca domiciliar. Por se tratar de busca pessoal, a alternativa "B" não estaria errada também?

Eu dei uma olhada no RE mencionado pelo colega Lucas Barreto, e o RE trata de busca domiciliar...

Alguém mais percebeu isso na alternativa "B" e poderia me esclarecer se está incorreta ou não?