A denominada prescrição retroativa

"(...)
A prescrição da pretensão punitiva, por sua vez, atinge o direito de punir do Estado ainda na sua fase processual, ou seja, antes da ocorrência da existência de condenação transitada em julgado e, por essa mesma razão, não tem o condão de gerar qualquer efeito penal ou extrapenal, seja reincidência ou maus antecedentes. Sobre o tema:

[...] se a prescrição disser respeito à pretensão executória, o Estado, em razão do decurso do tempo, somente terá perdido o direito de executar sua decisão. O título executório foi formado com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mas não poderá ser executado. O condenado, se vier a praticar novo crime, poderá ser considerado reincidente; caso a condenação anterior não sirva de efeitos de reincidência, como na hipótese do art. 64, I, do Código Penal, ainda assim importará em maus antecedentes.

(GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, págs. 706/707)

[...]

 A declaração da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória impede a execução das penas e da medida de segurança (CP, art. 96, parágrafo único), subsistindo as consequências de ordem secundária da sentença condenatória, como o lançamento do nome do réu no rol dos culpados, pagamento das custas processuais, reincidência (salvo o disposto no art. 64, I).

(JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. 19ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 114)

[...]

Extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão executória, não se cumpre mais a pena principal imposta na sentença e nem a medida de segurança, conforme determina o parágrafo único do art. 96 do Código Penal, porém subsistem os efeitos secundários da condenação, que são os seguintes:

– Reincidência: o réu condenado com sentença transitada em julgado, mesmo que não tenha cumprido a pena imposta, perde a condição de primário e o seu nome deve ser lançado no rol dos culpados. Se vier a praticar novo delito, dentro do prazo de cinco anos, será considerado reincidente e, desse modo, sofrerá todas as consequências dessa condição.

– Título Executório: a sentença penal condenatória transitada em julgado, mesmo após a ocorrência da prescrição continua com sua força executiva. O ofendido não necessitará promover ação de conhecimento para reparação do dano ex-delito, podendo executar o título penal.

(BALTAZAR, Antônio Lopes. Prescrição Penal. Bauru⁄SP: Edipro, 2003, págs. 135/1366)

[...]

Declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, não se executam a pena imposta e tampouco a medida de segurança (art. 96, parágrafo único, do CP), embora subsistam os efeitos penais secundários da condenação e os efeitos civis (art. 67, II, CPP)

(PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1. 11ª ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pág. 833)

Ainda a respeito, transcreve-se trecho do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC n. 75.358⁄SP:

[...] Ora, distintas são as repercussões jurídicas de sentenças em que se conclua pela prescrição da pretensão punitiva ou pela prescrição da pretensão executória. Relativamente a esta última, a premissa básica é a existência de provimento judicial impondo condenação, enquanto a primeira, a prescrição da pretensão punitiva, fulmina a ação penal no nascedouro. Destarte, embora não cumprida a pena imposta, a condenação serve a dizer-se da reincidência.

(Segunda Turma, DJ 13/3/1998)

Também do Pretório Excelso:

PENAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA DE QUE NÃO APELOU A ACUSAÇÃO. A PRESCRIÇÃO REGULA-SE PELA PENA CONCRETIZADA NA SENTENÇA E IMPORTA, TÃO SOMENTE, EM RENÚNCIA DO ESTADO A PRETENSÃO EXECUTÓRIA DA PENA PRINCIPAL (ART. 110, PARAGRAFO 2., DO CÓDIGO PENAL), SUBSISTINDO, POREM, OS DEMAIS EFEITOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

(RE n. 100.231⁄SP, Ministro Décio Miranda, Segunda Turma, DJ 26/08/1983)

(...)"

A assertiva contida neste item está errada. 

Gabarito do professor: (B)

"b" - se o recurso do MP visa apenas e tão somente alterar o regime de prisional, o Tribunal não poderá aumentar a pena do réu, logo pode reconhecer a prescrição, independentemente da apelação.  

Letra C- ERRADA - O aumento de 1/3 decorrente da reincidência aplica-se somente à PPE. "Súmula 220 do STJ - A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva".

Letra D - ERRADO - Súmula 497 do STF - "Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação".

Discordo do gabarito. A alternativa B deixa claro que não houve trânsito em julgado para a Acusação (há recurso do MP pendente de análise), assim, será possível o reconhecimento da prescrição retroativa. Vejamos o lecionado por Rogério Sanches Cunha:

"a prescrição retroativa tem por base a pena concreta. Apesar de reconhecida após o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição retroativa tem por termo data anterior à da publicação da sentença, do que advém o adjetivo "retroativa". Com efeito, a peculiaridade da prescrição da pretensão punitiva retroativa é que se deve contar o prazo prescricional retroativamente, ou seja, da data do recebimento da denúncia ou da queixa até a publicação da sentença condenatória".

A alternativa C está integralmente correta. Rogério Sanches Cunha denomina a prescrição retroativa como "Prescrição da pretensão punitiva retroativa". Ademais, o artigo 110 do CP é claro ao expor que aumenta-se a pena de um terço se o condenado for reincidente.

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 § 1o  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXASPERAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 220 DO STJ. PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. De acordo com Enunciado Sumular n. 220 do Superior Tribunal de Justiça, a reincidência não influencia no cálculo do prazo prescricional da pretensão punitiva.

2. Não se discute a ocorrência ou não da prescrição executória antes do trânsito em julgado para ambas as partes. Precedente.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1437406/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 13/05/2015)

A alternativa C está incorreta porque O AUMENTO DE 1/3 NO CASO DE REINCIDÊNCIA SE DARÁ NOS CASOS DE PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA, ou seja, DEPOIS DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, neste caso, a prescrição será regulada pela PENA APLICADA aumentada em um terço, e não nos casos de prescrição da pretensão punitiva como afirma a assertiva, pois neste caso não houve sentença condenatória e a prescrição regula-se pela PENA EM ABSTRATO, não havendo o que se falar em aumento do prazo prescricional em virtude de reincidência.