Se Ângelo for condenado pela prática do delito praticado con...

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Ano: 2013 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TC-DF Prova: CESPE - 2013 - TC-DF - Procurador |
Q314240 Direito Penal
Ângelo, funcionário público exercente do cargo de fiscal da Agência de Fiscalização do DF (AGEFIS), no exercício de suas funções, exigiu vantagem indevida do comerciante Elias, de R$ 2.000,00 para que o estabelecimento não fosse autuado em razão de irregularidades constatadas. Para a prática do delito, Ângelo foi auxiliado por seu primo, Rubens, taxista, que o conduziu em seu veículo até o local da fiscalização, previamente acordado e consciente tanto da ação delituosa que seria empreendida quanto do fato de que Ângelo era funcionário público. Antes que os valores fossem entregues, o comerciante, atemorizado, conseguiu informar policiais militares acerca dos fatos, tendo sido realizada a prisão em flagrante de Ângelo.

Com referência a essa situação hipotética, julgue os itens a seguir.
Se Ângelo for condenado pela prática do delito praticado contra a administração pública, não caberá a seguinte agravante, prevista em artigo do CP: Ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão.
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A questão cobrou conhecimentos acerca dos crimes cometidos contra a Administração Pública.

O fato descrito no enunciado se amolda ao tipo penal do art. 316 do Código Penal, ou seja, o agente praticou o crime de concussão, veja o art. 316:

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

O crime de concussão é um crime próprio, ou seja, depende de uma qualidade (característica) especial do sujeito ativo do crime. Essa qualidade especial é a condição de funcionário público. Assim, por ser uma elementar do crime essa condição não poderá ser levada em consideração novamente na dosimetria da pena sob pena de punir o agente duas vezes pelo mesmo fato (non bis in idem).

Gabarito, Certo.

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Comentários

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- Trata-se do crime de CONCUSSAO, tipificado no art. 316 do CP.

Concussão

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.


 

- Nao deve ser misturada ao caso de aumento de pena contido no §1o do art. 317 do CP:
 

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

 

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

A agravante tem caráter residual. É aplicavel quando a qualidade de funcinário público não intrgrar o elemento do tipo.
Gabarito: C
A conduta de Ângelo é tipica: Título XI Dos Crimes contra a Administração Pública, Capítulo I Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração em Geral, art. 316 CP.
Diferença entre Concussão e Corrupção Passiva:
Na corrupção passiva, o criminoso pede ou recebe o dinheiro (ou um bem, ou um favor) para fazer ou deixar de fazer algo contra a lei. Não importa se a outra parte pagou ou não: o crime está cometido assim que a pessoa pediu o dinheiro/bem/favor.
Concussão é quando o servidor público exige dinheiro, um bem ou um favor para fazer ou deixar de fazer algo.
Fonte: 
http://direito.folha.uol.com.br/1/post/2010/08/corrupo-passiva-ou-concusso.html
Questão: "Ângelo, funcionário público exercente do cargo de fiscal da Agência de Fiscalização do DF (AGEFIS), no exercício de suas funções, exigiu vantagem indevida do comerciante Elias ..."
Conforme Art. 316 do CP: Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. 
Sobre a agravante: não possui agravante pelo fato do Princípio da Consunção: o crime mais grave absorve o menos grave, sendo assim, haveria um fenômeno do direito penal, um tal de bis in idem, que nada mais é que um repetição.






A agravante que diz o enunciado é aquela genérica prevista no art. 61, II, g, do Código Penal. Tal agravante não incidirá no caso em tela porque a circunstância do chamado "dever funcional" já integra a elementar dos crimes contra a administração pública:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

(...)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; (...)
Jurisprudência sobre o caso:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CONCUSSÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. INÉPCIA DA DENUNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONDIZENTE COM O CASO CONCRETO. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "G", DO CP. AFASTAMENTO NA HIPÓTESE DO CRIME DE CONCUSSÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. (...) 7. A apenação acima do mínimo, ao motivar-se de forma objetiva no caso concreto, compreende a justa repreensão ao delito cometido, não sendo o caso de rever a decisão condenatória, senão em sede de cognição probatória
8. A circunstância dos recorrentes terem agido com abuso de poder ou violação de dever inerente ao seu cargo é integrante do tipo penal do crime de concussão, pelo qual foram condenados, sendo o caso, por isso, de se afastar a agravante do art. 61, II, "g", do CP. 9. Tendo como base as novas penas pela prática do delito de formação de quadrilha e pelo crime de concussão, há de se reconhecer, somente em relação ao primeiro, de ofício, a ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição. 10. Recursos especiais aos quais se dá parcial provimento para reduzir a pena em relação ao crime de concussão, em face do afastamento da agravante do art. 61, II, “g”, do CP, e declarar extinta a punibilidade, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, no tocante ao crime de quadrilha. (REsp 1073085/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2009, DJe 22/03/2010)

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