O contexto de consenso-negociação onde se insere a Administr...

Comentário sobre o uso da Arbitragem na Administração Pública:

A arbitragem é um método viável para a resolução de conflitos envolvendo a Administração Pública, em especial quando se trata de interesses patrimoniais disponíveis.

Segundo o renomado jurista Hely Lopes Meirelles em sua obra "Direito Administrativo Brasileiro", a Lei 9.307/96, conhecida como Lei da Arbitragem, permite expressamente que entidades públicas (Administração Pública direta e indireta) recorram à arbitragem para dirimir litígios concernentes a direitos patrimoniais disponíveis. A adesão a tal mecanismo é facultativa, contudo claramente permitida por lei.

Existem debates acerca da conciliação entre o interesse público e as matérias passíveis de arbitragem. A Lei da Arbitragem assegura que, se durante o procedimento arbitral surgir controvérsia sobre direitos indisponíveis, o árbitro deverá encaminhar o caso ao Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Dessa forma, fica garantida a preservação do interesse público, com o Poder Judiciário responsável por sua análise e proteção.

Portanto, é admissível o uso da arbitragem em contratos administrativos, especialmente quando estes se apoiam no interesse público secundário, que se realiza através do Direito Privado e se refere a relações patrimoniais.

Gabarito: Letra B.

Letra B.

A doutrina dominante entende ser possível a utilização de arbitragem em contratos celebrados pela Administração Pública, eis que há sempre um campo de interesses patrimoniais disponíveis.

Conforme Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", 32ªED, pg.252: "Se é verdade que na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, a Lei9307/96 permitiu expressamente a todas as pessoas capazes de contratar (aí incluindo-se a Administração Pública direta e indireta) a possibilidade de se valerem da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Autorização legal, portanto, existe. Facultativa, porém , é a sua utilização.

Há ainda, os que questionam sobre a possibilidade de conciliação entre o interesse público com as matérias que podem ser objeto de arbitrágem, ou seja, os direitos patrimoniais disponíveis.

No entanto, a própria lei 9307/96 (Lei da Arbitragem) dispõe que, sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerta de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência ou não dependerá o julgamento, o árbitro remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo-se o procedimento arbitral, garantindo, assim, que o interesse público será resguardo, cabendo ao Poder Judiciário a sua análise e proteção.

Do que se vê, é possível a utilização da arbitragem para solução de conflitos oriundos de contratos administrativos, ainda mais quando fundamentados no interesse público secundário, instrumental, que se concretiza sob a égide do Direito Privado e se resolve em relações patrimoniais.

O Princípio da Legalidade autoriza a aplicação da arbitragem nos contratos elaborados com o Poder Público possível de acordo com o artigo 11 da lei de Parceria Público-Privada e o artigo 23-A da Lei 8.987/05 que dispõe sobre a Concessão e Permissão de Serviços Públicos, onde os contratos poderão ter previsão de utilização de métodos privados para solução de conflitos, inclusive por arbitragem realizada no Brasil e da mesma forma é aplica a arbitragem nos contratos que figurem a Sociedade de Economia Mista e de empresas públicas que explorem atividade econômica por força do artigo do art. 173, § 1º, da Constituição de 1988, onde estas pessoas jurídicas estão sujeitas ao regime jurídico de direito privado.

O entendimento majoritário consagra a ação do juízo arbitral pela Administração Pública e somente o objeto contratual conter direitos disponíveis, e for de atividade econômica, nos mesmos moldes das empresas privadas.

O entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores do Brasil autoriza a opção pelo uso da Arbitragem à Administração Pública quando contrata com o particular, uma vez que assim não está transigindo com o interesse público que se realiza na correta aplicação da lei e na realização correta da Justiça, beneficiando toda a sociedade.

A)  “a instauração do procedimento arbitral ocorre pela convergência da vontade das partes, chancelada pela aceitação dos árbitros.” ----- FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Op. Cit. Página 206.

“com o advento da Lei nº 9.307/96, o legislador conferiu ao decisório arbitral o nome e o “status” de sentença, dando a este poder para fazer coisa julgada, bem como de constituir-se título executivo judicial, sem qualquer interferência da justiça oficial, dispensando a necessidade de que esta fosse homologada judicialmente.”-----http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/931/Efeitos-da-sentenca-arbitral

C)  “Somente o interesse público primário, porque absolutamente indisponível, não pode ser objeto do juízo arbitral. O interesse público secundário, relativamente indisponível, pode ser transformado em disponível pela lei e submetido ao juízo arbitral. Foi exatamente isto o que fizeram as Leis 8.666/93, 8.987/95 e 9.307/96.” ------ http://200.198.41.151:8081/tribunal_contas/2000/03/-sumario?next=5

D)  Não encontrei a expressão “direito patrimonial primário, secundário, terciário, etc”, somente “direito patrimonial disponível ou indisponível”. E mesmo que na primeira parte a assertiva estivesse referindo-se a “direitos patrimoniais disponíveis”, a segunda parte da assertiva, a qual alega ser necessária autorização legislativa para negociação dos direitos indisponíveis, está errada uma vez que esses direitos não são negociáveis.

E)  Errada por razões mencionadas acima. Não é necessária homologação judicial, e direitos patrimoniais disponíveis existem no âmbito da administração pública.

O interesse primário é aquele interesse da coletividade como um todo, é o interesse público propriamente dito. Já o interesse público secundário é aquele no qual o Estado defende interesses seus, como entidade, quando este resiste ao pagamento de indenizações. Doutrina: Celso Antônio Antônio Bandeira de Melo, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 17a edição, página 57, 2004.

O interesse público primário é o verdadeiro interesse a que se destina a Administração Pública, pois este alcança o interesse da coletividade e possui supremacia sobre o particular, já no que diz respeito ao interesse público secundário este visa o interesse patrimonial do Estado. Este interesse secundário, explica, por exemplo, a demora do Estado no pagamento dos precatórios uma vez que ele (Estado) está defendendo seu próprio interesse.-------http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2064148/o-que-se-entende-sobre-interesse-publico-primario-e-secundario-no-direito-administrativo-fernanda-carolina-silva-de-oliveira

- O instituto da arbitragem é meio constitucional de resolução de conflitos, equiparada a decisão judicial, relativo a direitos patrimoniais disponíveis entre pessoas capazes.

- Quanto ao seu emprego pela Administração Pública, é certo que mesmo após as previsões legais prevendo a aplicação da arbitragem, ainda há quem entenda pela sua impossibilidade, mormente em contratos administrativos.

- Felizmente, para o STF, a instituição de cláusula arbitral é perfeitamente aplicável na Administração Pública, sendo que parte da doutrina comunga deste entendimento, essencialmente quando predomina o aspecto patrimonial, ou seja, quando envolve direito patrimonial disponível.

A Administração como pessoa capaz de realizar contratos poderá basear-se no instituto da Arbitragem, uma vez que este encontra assento legal. Quando estivem em lide direitos patrimoniais DISPONÍVEIS a arbitragem poderá ser usada para dirimir conflitos existentes ao longo do contrato, mas se aqueles direitos forem INDISPONÍVEIS o arbitro deverá remeter o processo arbitral a autoridade judiciária, respeitando, assim, o chamado interesse público.