Há espaço para a discricionariedade administrativa quando
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A discricionariedade administrativa pode ser entendida como a liberdade de ação administrativa que o agente possui, para optar, dentro dos limites permitidos em lei, por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas perante o direito, ou seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto.
Pois bem! Para responder ao questionamento apresentado pela banca, importante trazermos os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro acerca do tema, confira-se: “a discricionariedade decorre de previsão legislativa, de omissão legislativa em razão da impossibilidade de previsão de todas as situações supervenientes à promulgação ou, ainda, de quando a lei prevê a competência, mas não regula a conduta a ser adotada ."
Diante da narrativa fática apresentada, concluímos que o gabarito é a letra C.
Gabarito do professor: letra C.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 198.
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Alternativa correta letra 'C'.
Questão baseada na doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. Nesses espaços, a atuação livre da Administração é previamente legitimada pelo legislador. Normalmente essa discricionariedade existe:
a) quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso da norma que permite a remoção ex officio do funcionário, a critério da Administração, para atender à conveniência do serviço;
b) quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico;
c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de polícia, em que é impossível à lei traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, à saúde".
O fundamento das demais alternativas também pode ser encontrado na mesma doutrina:
A) "Existem também os chamados conceitos de experiência ou empíricos, em que a discricionariedade fica afastada, porque existem critérios objetivos, práticos, extraídos da experiência comum, que permitem concluir qual a única solução possível. Quando a lei usa esse tipo de expressão é porque quer que ela seja empregada no seu sentido usual. É o caso de expressões como caso fortuito ou força maior, jogos de azar, premeditação, bons antecedentes".
B) "E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito". (Não encontrei o erro desta alternativa, parece estar de acordo com a doutrina).
D) "Com relação ao sujeito, o ato é sempre vinculado; só pode praticá-lo aquele a quem a lei conferiu competência. No que diz respeito à finalidade, também existe vinculação e não discricionariedade, se bem que a matéria mereça ser analisada com cuidado. Foi visto que em dois sentidos se pode considerar a finalidade do ato: em sentido amplo, ela corresponde sempre ao interesse público; em sentido restrito, corresponde ao resultado específico que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo".
E) "Porém, onde mais comumente se localiza a discricionariedade é no motivo e no conteúdo do ato. Considerando o motivo como o pressuposto de fato que antecede a prática do ato, ele pode ser vinculado ou discricionário".
Não vejo erro na letra B!
Quanto a alternativa b, fiz o raciocínio de que quando a lei expressamente prevê as vias passíveis de serem escolhidas para a resolução do problema, a administração perde a discricionariedade, por mais que faça a escolha, estará "vinculada" às opções.
ALTERNATIVA C
C) a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada.
“Poder Discricionário é o que o direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”. A discricionariedade, quando presente, aparece nos elementos motivo e/ou objeto do ato administrativo, traduzindo o chamado mérito administrativo. Como limites desse poder temos os princípios jurídicos, sobretudo os da razoabilidade e da proporcionalidade
Embora a questão tenha adotado a doutrina da prof. Di Pietro, Matheus Carvalho aponta que o ato discricionário é aquele ato determinado em lei, no qual o dispositivo legal confere margem de escolha ao administrador púbico mediante análise de mérito.
Não vejo erro na alternativa B.
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