Roger, servidor público estadual, e Rafael, autônomo, pratic...

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Q83783 Direito Processual Penal
Em cada um dos itens seguintes, é apresentada uma situação
hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada a respeito da
aplicação do direito processual penal.
Roger, servidor público estadual, e Rafael, autônomo, praticaram, em concurso de agentes, crime afiançável contra a administração pública. A apuração dos fatos, feita em processo administrativo disciplinar, resultou na demissão do servidor, por grave falta administrativa. Encaminhada cópia autêntica do processo administrativo disciplinar ao MP, este, de pronto, ofertou denúncia contra os acusados. Nessa situação, tanto Roger quanto Rafael devem ser notificados para a apresentação de resposta à acusação, antes do recebimento da denúncia.
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Resposta: Errado

Acredito que o correto seria defesa preliminar e não resposta à acusação. Observe ainda o que diz Nucci:

"A notificação do acusado para, previamente ao recebimento

da denúncia, manifestar-se sobre o tema, apresentando sua defesa e

evitando que seja a inicial recebida, é privativa do funcionário

público, não se estendendo ao particular que seja co-autor ou

partícipe." (Nucci, Guilherme de Souza, in Código de Processo Penal

Comentado, 4ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais)
 

 
O STF vem entendo pela inaplicabilidade da súmula 330 do STJ, havendo violação ao princípio da ampla defesa.


Portanto, atualmente, a resposta preliminar é obrigatória. 

Há dois entendimentos para esta questão.

O STJ entende, nos termos da Súmula 330, que "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial".

Noa entanto, o STF entende pela incaplicabilidade desta Súmula pela violação do contradiótrio e ampla defesa.

 

"A circunstância de a denúncia estar embasada em elementos de informação colhidos em inquérito policial não dispensa a obrigatoriedade, nos crimes afiançáveis, da defesa preliminar de que trata o art. 514 do CPP (“Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.”). A Turma, com base nesse entendimento, deferiu habeas corpus para anular, desde o início, ação penal instaurada para apurar suposta prática dos delitos de peculato e extorsão em concurso de agentes (CP, artigos 312 e 158, caput e § 1º, c/c os artigos 69 e 29) em desfavor de servidor público que não fora intimado a oferecer a referida defesa preliminar. Precedentes citados: HC 85779/RJ (DJU de 29.6.2007) e HC 89686/SP (DJU de 17.8.2007)."

    Desta forma, entendo que é imperativa a aplicação do art. 514 do CPP - apresentação de resposta preliminar nos crimes funcionais inafiançáveis -, mesmo estando a denúncia amparada por inquérito policial, sob pena de haver ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

    No caso de haver IP anterior ao oferecimento da denúncia, caso o magistrado não oportunize ao funcionário público a defesa preliminar, a nulidade será relativa... e, em não havendo IP anterior é caso de nulidade absoluta, ou seja, o prejuízo é presumido.
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. SERVIDOR PÚBLICO E PARTICULAR. CRIMES DO ART. 89 DA LEI N.º 8.666/93, E ART.
    299, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO DE CRIME FUNCIONAL E OUTRO NÃO-FUNCIONAL. DEFESA PRELIMINAR (ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
    1. Não enseja a defesa preliminar prevista no art. 514 do Código de Processo Penal se a denúncia imputa ao agente público crime funcional e crime não-funcional. Precedentes.
    2. "A defesa preliminar é aplicada nos casos de crimes funcionais, praticados por funcionário público no exercício de suas funções ou em razão destas, mas apenas nos casos dos delitos descritos nos art.
    312 a art. 326, do Código Penal, que tratam dos crimes funcionais próprios" (RHC 18.336/MS, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 08/05/2006).
    3. Mesmo se o caso ensejasse a defesa preliminar, esta diz respeito apenas ao servidor público, não ao co-réu particular.
    4. Ordem denegada. Pedido de reconsideração prejudicado.
    (HC 79.220/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ 13/08/2007, p. 401)

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