De acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, o ...

Essa questão demanda conhecimentos sobre o tema: ICMS.

Abaixo, iremos justificar cada uma das assertivas:

A) as operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE).

Falso, por ferir a seguinte jurisprudência do STJ:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. AQUISIÇÃO NO MERCADO DE CURTO PRAZO. NATUREZA JURÍDICA DA OPERAÇÃO: CESSÃO DE DIREITOS. NÃO INCIDÊNCIA.

2. Apelo excepcional em que se discute a incidência do ICMS sobre as operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE).

3. Hipótese em que empresa recorrente, em razão de demandar mais energia elétrica daquela bilateralmente contratada no mercado livre, recorreu à CCEE para adquirir as sobras de contratos realizados por outros consumidores, o que motivou a autuação pelo fisco estadual, pelo não recolhimento do imposto sobre essas operações e pela não emissão das notas fiscais correspondentes.

4. As operações do Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE envolvem as sobras e os déficits de energia elétrica contratada bilateralmente entre os consumidores livres e os agentes de produção e/ou comercialização, tendo a CCEE o papel de intermediar, de forma multilateral, os consumidores credores e devedores, realizando a liquidação financeiras dessas posições, utilizando como parâmetro o Preço de Liquidação de Diferenças por ela apurado.

5. Tais operações não decorrem propriamente de contratos de compra e venda de energia elétrica, mas sim de cessões de direitos entre consumidores, intermediadas pela CCEE, para a utilização de energia elétrica adquirida no mercado livre cujo valor total já sofreu a tributação do imposto estadual.

6. O fato de os consumidores poderem operar no aludido Mercado de Curto Prazo não os transforma em agentes do setor elétrico aptos a realizar algumas das tarefas imprescindíveis ao processo de circulação física e jurídica dessa riqueza, relativas à sua geração, transmissão ou distribuição, de tal modo que nenhum deles, consumidor credor ou devedor junto ao CCEE, pode proceder à saída dessa "mercadoria" de seus estabelecimentos, o que afasta a configuração do fato gerador do imposto nos termos dos arts. 2º e 12 da Lei Complementar n. 87/1996.

7. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.615.790/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 9/4/2018.)

B) as operações de transferência de excedentes de redução de meta de consumo de energia elétrica.

Falso, por ferir a seguinte jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. CESSÃO DE DIREITO DE USO DE REDUÇÃO DE META DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83 DO STJ.

1. Não incide o ICMS sobre as operações de transferência de excedentes de redução de meta de consumo de energia elétrica, regulamentadas pela Resolução n. 13/2001, da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica - CGE. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.

2. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.379.387/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 30/11/2017, DJe de 19/2/2018.)

C) os serviços dos provedores de acesso à Internet.

Falso, por ferir a seguinte súmula do STJ:

Súmula 334 – STJ - O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.

D) as operações de produção de embalagens sob encomenda destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria.

Correto, por respeitar a seguinte jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUÇÃO E FORNECIMENTO DE EMBALAGENS PERSONALIZADAS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4389-MC.

1. Hipótese em que a recorrente pleiteia a não incidência de ICMS sobre a atividade de prestação de serviços gráficos personalizados.

2. O acórdão recorrido consignou: "Colhe-se do contrato social que a empresa, ora embargante, atua no mercado explorando a atividade de 'prestação de SERVIÇOS GRÁFICOS PELO SISTEMA DE IMPRESSÃO FLEXOGRÁFICA ATRAVÉS DE CLICHÊS VULCANIZADOS conhecido como CLICHERIA, aplicados em caixas de papelão ondulado, resultando embalagens personalizadas1 (fls. 26). O serviço de fiscalização, à fl. 30, assim descreve as atividades da embargante: 1a empresa tem como atividade a fabricação de embalagens de papelão. As matérias-primas utilizadas na produção são chapas de papelão. O processo de fabricação consiste em recebimento das chapas de papelão que em seguida são transferidas para o setor de corte onde com auxilio da máquina de corte vinco a embalagem será moldada conforme especificação do cliente. Após essa etapa a embalagem é transferida para o setor de impressão onde recebe o logotipo de acordo com o pedido do cliente. O processo da impressão consiste em disposição de tinta em calhas em máquina de impressão contendo cilindro parcialmente submerso, que promove a transferência da tinta para clichê de impressão que por sua vez efetua a impressão na embalagem.

Em seguida a embalagem é transferida para o setor de acabamento, onde a mesma é grampeada, embalada em pacotes com fitilho e remetida ao cliente. Os principais equipamentos são: 01 máquina de corte e vinco, 02 máquinas de impressão, 02 grampeadeiras.' (sic). E, com as provas espelhadas nos autos, percebese que a causa final da embalagem é acondicionar o produto a ser comercializado por terceiros (fls. 43/45 e 57/60). Ou seja, o negócio da empresa é vender material de embalagem ou produzi-la, com o fim de circular o produto que a integrará. Ora, no caso, vislumbram-se condições peculiares de circulação de mercadorias próprios do ICMS. Por oportuno também salientar que as empresas que encomendam as mercadorias que, posteriormente, desencadearão operações mercantis e os produtos confeccionados integram o ciclo de comercialização dos adquirentes. Isso é o que certamente delimita a incidência do ICMS.

Restou demonstrado, ainda, em documentos trazidos aos autos pela própria embargante, que há o repasse de ICMS para os consumidores dos produtos por ela produzidos (notas fiscais de fls. 34/42). Tanto isso é verdade que o laudo, à fl. 210, quando questionado se a embargante creditou-se do ICMS constante das notas de aquisição de mercadorias de insumos utilizados na produção de embalagens, afirmou que "Sim. Conforme demonstram os livros fiscais de entrada de mercadorias." Ademais, ainda nos termos do laudo, não houve recolhimento do ISS relativo às vendas realizadas no período (fl. 210). Desse modo, basta, em análise dos autos, para que surja a convicção de que a própria embargante colocou-se na situação de devedora que se encontra, da qual agora pretende sair. (...) Nota-se que a recorrente se encaixa na nova redação, pois a composição gráfica não prepondera sobre o material utilizado, ela constitui mero estágio do processo de transformação que executa, de modo que, a saída das embalagens produzidas constitui fato gerador do ICMS.

Outrossim, apenas por amor ao debate, mesmo antes da mudança da lei, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 02.06.2016, também passou adotar a linha da Suprema Corte. Ocasião em que, no julgamento do AgRg no REsp 1.310.728/SP, assim fixou: (...) Diante do exposto, os embargos devem ser rejeitados, dando-se, assim, prosseguimento à execução" (fls. 414-422, e-STJ).

3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Medida Cautelar na ADI 4.389/SP, firmou posicionamento de que se sujeitam ao recolhimento do ICMS as operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria. Seguindo a orientação do STF, ambas as Turmas integrantes da Primeira Seção reformularam o entendimento exarado no Recurso Repetitivo 1.092.206/SP para adequá-lo ao que ficou consolidado no julgamento da referida ADI.

4. As Turmas integrantes da 1ª Seção, seguindo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Medida Cautelar na ADI 4.389/SP, reconhecem a incidência do ICMS nas operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria." (AgInt no AgRg no REsp 1.278.177/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/6/2017, DJe 28/6/2017). No mesmo sentido: AgInt nos EREsp. 1.050.643/SP, Rel. Min. Mauto Campbell Marques, DJe 8.11.2016; AgRg no REsp. 1.310.728/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 13.6.2016; AgRg no REsp. 1.050.643/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 28.3.2016.

5. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação.

6. Recurso Especial não provido.

(REsp n. 1.832.006/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 19/12/2019.)

E) arrendamento mercantil, contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas.

Falso, por ferir a seguinte súmula do STJ:

Tema repetitivo 274 – STJ - "O arrendamento mercantil, contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas, não constitui operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS".

Gabarito do professor: Letra D.

GABARITO LETRA - D

O ICMS incide sobre as operações de produção de embalagens sob encomenda destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria.

Explicação: Segundo a jurisprudência dos tribunais superiores, o ICMS incide sobre as operações de produção de embalagens sob encomenda quando essas embalagens são destinadas à integração ou utilização direta em um processo subsequente de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria. Nesses casos, o ICMS é considerado incidente sobre a circulação da mercadoria embalada, mesmo que a embalagem seja produzida de forma personalizada ou sob encomenda.

As demais alternativas não correspondem à jurisprudência dos tribunais superiores em relação à incidência do ICMS.

Súmula 334-STJ: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.

A) Não incide ICMS sobre as operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de

Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) - REsp 1.615.790-MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 20/02/2018, DJe 09/04/2018;

B) Não incide o ICMS sobre as operações de transferência de excedentes de redução de meta de consumo de energia elétrica, regulamentadas pela Resolução n. 13/2001, da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica – CGE. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público - AgInt no REsp 1.379.387-MG (2013/0114852-0);

C) Súmula N. 334/STJ - O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet;

D) No conflito de incidência entre ISS e ICMS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria, deve ser afastada a incidência do ISS, incidindo, apenas ICMS - AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.392.811-SP ;

E) Tema Repetitivo 274/STJ: O arrendamento mercantil, contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas, não constitui operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS.

A) Não incide ICMS sobre as operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de

Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) - REsp 1.615.790-MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 20/02/2018, DJe 09/04/2018;

B) Não incide o ICMS sobre as operações de transferência de excedentes de redução de meta de consumo de energia elétrica, regulamentadas pela Resolução n. 13/2001, da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica – CGE. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público - AgInt no REsp 1.379.387-MG (2013/0114852-0);

C) Súmula N. 334/STJ - O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet;

D) No conflito de incidência entre ISS e ICMS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria, deve ser afastada a incidência do ISS, incidindo, apenas ICMS - AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.392.811-SP ;

E) Tema Repetitivo 274/STJ: O arrendamento mercantil, contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas, não constitui operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS.

 Não incide ICMS sobre as operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) - REsp 1.615.790-MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 20/02/2018, DJe 09/04/2018;

Não incide o ICMS sobre as operações de transferência de excedentes de redução de meta de consumo de energia elétrica, regulamentadas pela Resolução n. 13/2001, da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica – CGE. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público - AgInt no REsp 1.379.387-MG (2013/0114852-0);

Súmula N. 334/STJ - O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet;

No conflito de incidência entre ISS e ICMS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria, deve ser afastada a incidência do ISS, incidindo, apenas ICMS - AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.392.811-SP ;

Tema Repetitivo 274/STJ: O arrendamento mercantil, contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas, não constitui operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS.