A respeito da discricionariedade administrativa, assinale a...

Vejamos as proposições lançadas pela banca, tendo por assunto a discricionariedade dos atos administrativos:

a) Errado:

Nada impede o controle judicial sobre atos discricionários. No ponto, nosso ordenamento adota o sistema de unicidade de jurisdição, à luz do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, segundo o qual nem mesmo a lei pode excluir da apreciação judicial lesão ou ameaça a direitos (CRFB, art. 5º, XXXV). Assim sendo, basta que um ato discricionário lesione ou ameace direitos para que submeta-se, sim, ao crivo jurisdicional.

Adicione-se que, mesmo nos atos discricionários, existem elementos vinculados, vale dizer, competência, finalidade e, para parcela relevante da doutrina, a forma. Com relação a tais elementos, portanto, sempre será possível o exame da estrita legalidade do ato.

Deveras, em relação aos elementos tidos como discricionários - motivo e objeto -, também há parâmetros de controle de legitimidade, como a teoria dos motivos determinantes e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, dentre outros.

b) Certo:

Escorreito o teor deste item. Como adiantado linhas acima, é verdadeiro que a teoria dos motivos determinantes pode ser invocada para efeito de se controlar a legitimidade de um ato discricionário. Ademais, o sentido de tal teoria, conforme aqui exibido pela Banca, reflete os ensinamentos doutrinários acerca do tema. Na linha do exposto, por exemplo, eis a lição de Rafael Oliveira:

"A motivação representa um instrumento fundamental para a ampliação e a efetividade do controle externo do ato, especialmente aquele exercido pelo Judiciário por meio da teoria dos motivos determinantes. De acordo com essa teoria, a validade do ato administrativo depende da correspondência entre os motivos nele expostos e a existência concreta dos fatos que ensejaram a sua edição."

c) Errado:

O princípio que serve como fundamento para o controle de legitimidade de atos discricionários não é o da supremacia da Constituição, mas sim o princípio da inafastabilidade do controle judicial, a teor do art. 5º. XXXV, da CRFB:

"Art. 5º (...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"

d) Errado:

A uma, a competência não é elemento discricionário, e sim vinculado, como ensina a boa doutrina. A duas, o elemento motivo não admite convalidação, porquanto, em se tratando de pressupostos de fatos que rendem ensejo à prática do ato, não é possível reparar o que já aconteceu. Não se pode mudar o passado. Além disso, quanto ao elemento objeto, a doutrina somente admite sua convalidação no caso de atos de objeto plúrimo (mais de um objeto). Logo, se o ato tiver apenas um objeto, também não poderá ser convalidado.

e) Errado:

A denominada discricionariedade técnica relaciona-se a matérias de alta complexidade, no âmbito das quais o legislador ordinário limita-se a estabelecer diretrizes gerais e mínimas, a serem seguidas, deixando, todavia, ao plano infralegal dos regulamentos um espaço de atuação mais amplo para que normas sejam minudenciadas. O poder normativo das agências reguladoras, dada a profundidade dos assuntos versados por tais entidades, constitui o principal terreno em que se verifica o fenômeno da discricionariedade técnica.

Na linha do acima esposado, eis a doutrina de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

"Como resultado da complexidade das relações atuais, especialmente as que dizem respeito aos setores produtivos, verifica-se uma tendência à aceitação de que órgãos ou entidades especializados em determinado assunto editem normas de natureza estritamente técnica, sobre tal assunto, desde que exista uma lei que expressamente autoriza essa elaboração normativa, estabeleça claramente as matérias sobre as quais ela poderá ser exercida e fixe as diretrizes, os parâmetros e as metas que devem ser observados pelo órgão ou entidade técnicos. O desempenho dessa competência normativa pelo Poder Executivo tem sido denominado exercício de 'discricionariedade técnica'."

Em relação a matérias dessa natureza, o controle de legitimidade dos atos, a ser exercido pelo Judiciário, deve, sim, respeitar, em princípio, a expertise técnica das autoridades integrantes das agências reguladoras. Não se trata de excluí-las do crivo jurisdicional, o que contrariaria o princípio do acesso à justiça (CRFB, art. 5º, XXXV), mas, sim, de reconhecer a necessidade de maior prudência, moderação e comedimento dos órgãos jurisdicionais ao se depararem com temas de alta complexidade técnica, os quais tenham sido objeto de regulamentação por agências reguladoras, regulamentação essa que se presume legítima.

Gabarito do professor: B

Referências Bibliográficas:

ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 177.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Método, 2017, p. 303.