Relativamente à responsabilidade da Administração Pública po...

A presente questão versa sobre a terceirização dos serviços, em que o ente da Administração Pública é a empresa tomadora de serviço. O enunciado pede que você responda qual é a responsabilidade do ente em relação ao inadimplemento da prestadora de serviço quanto às verbas trabalhistas, mediante entendimento do TST.

Vamos às alternativas:

a)  INCORRETA. O ônus da prova quanto à existência de fiscalização dos serviços prestados é do ente da Administração Pública tomadora de serviços, pois conforme o artigo 818, II da CLT, o ônus da prova de fatos extintivos de direito é do empregador, sendo que as provas da culpa in vigilando e da culpa in ilegendo se caracterizam por fatos extintivos, haja vista que, caso comprove a vigilância e a conduta correta, o que o reclamante alega será automaticamente indeferido.

Além do mais, os incisos IV e V da súmula 331 do TST afirmam o seguinte:

Sumula 331 TST, IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Portanto, além do exposto acima, o ente público responderá de forma subsidiária em caso de conduta culposa, pois gerou a culpa in vigilando e culpa in ilegendo, tornando fato extintivo de direito, dando a ele o ônus de provar a sua fiscalização.

b) INCORRETA. A alternativa demonstra que em nenhuma hipótese a administração pública será responsável pela dívida trabalhista, seja solidária ou subsidiária, sendo que na súmula 331 do TST, em seu inciso V é demonstrada a hipótese de o ente público responder de forma subsidiária.

c) CORRETA. Não transfere o inadimplemento, ainda que subsidiário, a Administração Pública, pois para que ocorra a transferência, será necessário comprovar a culpa do ente público na falta de fiscalização. Esta análise foi feita no tema 246 do STF.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

d) INCORRETA. Atribuir ao reclamante o ônus de provar a falta de fiscalização do ente público fere o princípio da produção de provas, pois o artigo 818 da CLT cita que em caso de fato extintivo de direito, o ônus probatório é da reclamada, sendo esta a hipótese retratada na súmula 331, V do TST.

e) INCORRETA. A súmula 331, V do TST cita que a Administração pública só irá responder subsidiariamente caso reste evidenciada a conduta culposa no cumprimento das obrigações contratuais, como a fiscalização da empresa prestadora de serviço.

Gabarito da professora: Letra C.

GABARITO LETRA "C"

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. (...) 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

(RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017)

a) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Nos termos da Tese Jurídica Prevalecente nº 23 deste Regional, "É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária".

Sobre a alternativa A, é importante destacar que a matéria encontra-se afetada em sede de repercussão geral no STF. Discute-se de quem seria o ônus de provar a culpa na fiscalização, se da Administração ou do próprio Reclamante.

Tema 1118 - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).

Para o STF (ao menos até então) o ônus probatório recai sobre o empregado. É ele quem deve provar a culpa in vigilando da Administração.

Para o TST o ônus probatório recai sobre a Administração Pública. É ela quem deve provar que procedeu à fiscalização de forma correta.

Para ambas as cortes a responsabilização não é automática. Então o mero inadimplemento não transfere para o Poder Público os encargos trabalhistas.