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Q812482 Direito Penal
Atendendo ao pedido do marido que se encontra preso, Silmara, durante visita, ingressa no presídio com um aparelho de telefonia móvel, entregando-o ao cônjuge. Saliente-se que o ingresso do aparelho só foi possível porque o agente penitenciário Ferdinando, ao se distrair, esqueceu de revistar a bolsa que Silmara trazia consigo. Dias depois, o detento Josimar pede ao marido de Silmara para usar o aparelho de telefonia, sendo certo que, durante a ligação, Josimar é flagrado pelo diretor da penitenciária , que apreende o aparelho. Considerando que o art. 180 do Código Penal incrimina a receptação; que o art. 319 do CP traz em seu bojo o delito de prevaricação; que o art. 319-A contempla a prevaricação imprópria; e que o art. 349- A do CP prevê a conduta de favorecimento real impróprio, é correto afirmar que:
Alternativas

Gabarito comentado

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A fim de responder à questão, faz-se necessária a análise das condutas descritas na situação hipotética narrada e o cotejo com os dispositivos legais também mencionados, verificando-se, em seguida, qual item contém as proposições verdadeiras.
Conforme se depreende da leitura do enunciado, Silmara, durante visita, ingressa no presídio com um aparelho de telefonia móvel, entregando-o ao cônjuge, que era um detento. Com efeito, sua conduta se subsome de modo perfeito ao crime previsto no artigo 349 - A, do Código Penal, que tem a seguinte redação: “ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional". Portanto, Silmara praticou o crime tipificado no artigo 349-A do Código Penal, denominado pela doutrina de favorecimento real impróprio.
O agente penitenciário que, por distração, acabou deixando entrar o aparelho de telefonia celular não praticou crime nenhum. Embora em nosso Código Penal tenha sido introduzido o artigo 319 - A pela Lei nº 11.466/2007, não há previsão de sua forma culposa, o que impede, de acordo com o parágrafo único do artigo 18 do Código Penal, a tipicidade da conduta em referência.
A conduta de Josimar não é tipificada como crime em nosso ordenamento jurídico-penal. Todavia, configura falta grave, conforme define o artigo 50, inciso VII da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), que tem a seguinte redação: “tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo".
Diante dessas considerações, depreende-se que a alternativa (B) é a verdadeira.

Gabarito do professor: (B) 



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Comentários

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1) Josimar não praticou crime, mas sua conduta será considerada falta grave

 

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

 

2) O agente penitenciário também não praticou crime, pois a prevaricação imprópria se caracteriza pelo dolo do agente, vontade consciente de não vedar, o acesso do preso ao aparelho de comunicação. Não se pune a forma culposa, podendo acarretar responsabilidade civil ou administrativa.

 

3) Silmara praticou o crime do artigo 349-A: Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena- detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

 

 

 

 

Vamos lá, acrescentando o comentário do colega;

1) Josimar não praticou receptação, isto porque o celular é apenas objeto material do crime, e não produto de crime. A conduta, conforme explicado, é tipificada como falta grave na LEP;

2) A previaricação, tanto própria, quanto imprópria, exige DOLO. O único crime funcional culposo é o PECULATO do art. 312, §2º (Peculato culposo - § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.). Logo, Ferdinando não praticou crime.

3) Sem maiores comentários. Lembrando que não se aplica a escusa absolutória do favorecimento real próprio ( § 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena). Assim, Silmara é a única que praticou delito.

RESPOSTA LETRA B

 

 

Tendo em vista a complexidade da questão devemos analisá-la, por partes:

1º - "Atendendo ao pedido do marido que se encontra preso, Silmara, durante visita, ingressa no presídio com um aparelho de telefonia móvel, entregando-o ao cônjuge" - Silmará incorrerá no art. 349 - A do CP -  "INGRESSAR, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de APARELHO TELEFÔNICO de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional";

2º - "Saliente-se que o ingresso do aparelho só foi possível porque o agente penitenciário Ferdinando, ao se distrair, esqueceu de revistar a bolsa que Silmara trazia consigo" - Ferdinando NÃO TEVE DOLO ALGUM EM RELAÇÃO A ENTRADA DO APARELHO, assevera - se, como já enaltecido pelo colegas acima que o ÚNICO CRIME FUNCIONAL CULPOSO É O PECULATO, sendo que para ocorrer a caracterização do crime de prevaricação deve ocorrer o dolo;

3º - "Dias depois, o detento Josimar pede ao marido de Silmara para usar o aparelho de telefonia, sendo certo que, durante a ligação, Josimar é flagrado pelo diretor da penitenciária , que apreende o aparelho" - Josimar de igual forma não comete crime algum, restando APENAS A FALTA GRAVE, (A QUAL DEVERÁ SER APLICADA DE IGUAL FORMA AO MARIDO DE SILMARA) PREVISTA NA LEI 7.210/84 (VIDE ART. 50, VII, DA LEP).

Qual é o motivo pelo qual o detento que utilizou o aparelho celular dentro do presídio não praticou receptação?

 

a) não existe o verbo "usar" no delito do art. 180, CP;

 

b) o aparelho celular é oriundo de um crime formal (art. 349-A, CP) e sem reflexos patrimoniais, de modo que o detento, ao utilizar o celular, não gera ofensa mensurável economicamente, pois o único prejudicado é a sociedade. Apenas poderia ser cogitada a receptação se o celular fosse fruto de algum crime com reflexo patrimonial, como furto, peculato etc. 

 

Assim, o detento que utilizou o celular não responderá por crime, mas apenas por falta grave, cf. a LEP.  

 

http://www.conjur.com.br/2014-mai-05/posse-celular-detento-nao-considerada-crime-receptacao

Em síntese:

Silmara -  esposa praticou o delito previsto no art. 349 - A, do CP, pois ingressou com aparelho telefônico de comunicação móvel,

sem autorização legal, em estabelecimento prisional (detenção de 3 meses a 1 ano).

Ferdinando- agente penitenciário  não praticou nenhum delito, pois não agiu com DOLO em relação à entrada do aparelho telefônico.

Josimar - preso praticou falta disciplinar grave, pela utilização de aparelho telefônico, nos termos do art. 50, inc. VII, da Lei de Execução Penal.

Vide súmulas 533 e 534 do STJ.

 

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