Sobre o regime de cumprimento de pena, é correto afirmar que

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Q1836855
Direito Penal Legislação Penal Especial , Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210 de 1984 ,
Ano: 2021 Banca: FCC Órgão: DPE-RR Prova: FCC - 2021 - DPE-RR - Defensor Público |
Q1836855 Direito Penal
Sobre o regime de cumprimento de pena, é correto afirmar que
Alternativas

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Com vistas a responder à questão, impõe-se a análise das alternativas de modo a verificar-se qual delas está correta.
Item (A) - A jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de que se admite a aplicação do regime aberto nos casos em que o agente é reincidente, quando caracterizada a insignificância da lesão incidente no bem jurídico tutelado.
Vejamos:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES TENTADO. ALMEJADA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. NÃO DEMONSTRADO O REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO ACUSADO. REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS.  REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA EXCEPCIONALIDADE DO CASO. APLICAÇÃO DO HC 123108/MG, HC 123533/SP e HC 123734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 3/8/2015 (Info 793). AGRAVO DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
III - In casu, não se tem como irrelevante a conduta do agente que detém comportamento reiterado na prática de crimes patrimoniais, vale dizer, com quatro condenações já transitadas em julgado. Ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo de injusto/bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância.
(...)
V - Entretanto, considerando as peculiaridades deste caso, fixo o regime aberto, para o início de cumprimento da pena, com lastro no seguinte julgado: "A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo ("conglobante"), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade " STF. Plenário. HC n. 123.108/MG, HC n. 123.533/SP e HC n. 123.734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 3/8/2015 (Info 793).Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício". (STJ; Quinta Turma; AgRg no HC 623343/SC; Relator Ministro Felix Fischer; Publicado nno DJe de 25/05/2021)
"Ementa: PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA.
1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante"), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.
2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.
3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena.
4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente". (STF; Primeira Turma; HC 123.108/MG; Relator Ministro Roberto Barroso; Publicado no DJe de 01/02/2016)
Assim sendo, verifica-se que a assertiva contida neste item está correta.


Item (B) - O artigo 33, do Código Penal, que disciplina o regime de cumprimento de pena, assim dispõe:
 "Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado". 
Com efeito, de acordo com a segunda parte do dispositivo ora transcrito, a pena de detenção deve ser cumprida no regime aberto ou no semi-aberto, o que contraria a proposição constante deste item, que está errado.  
Item (C) - Nos termos explícitos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, "o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade". A proposição contida neste item exclui o tempo de internação do cômputo do tempo para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, o que contraria o comando do dispositivo legal ora transcrito, razão pela qual a presente alternativa está incorreta.
Item (D) - A jurisprudência, com base no princípio da individualização da pena, entende que a fixação de um regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso não pode se embasar na gravidade abstrata do crime, e sim nas circunstâncias do caso concreto por ocasião da sentença, notadamente com fundamento nos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, que tratam das circunstâncias judiciais. A hediondez do delito abstratamente constatada não pode, por si só, servir de base para a fixação de regime mais gravoso, devendo ser levado em consideração a pena efetivamente aplicada no caso concreto. 
Neste sentido, seguem os seguintes trechos de resumos de acórdãos proferidos pelo STJ e o pelo STF respectivamente:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO QUE INDICAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DO REGIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.
(...)
2. Em que pese o tráfico de drogas ser crime hediondo, não é suficiente o fundamento de que a natureza do delito exige, por si só, maior reprimenda. É necessária a fundamentação concreta para a fixação do regime inicial mais gravoso. (...)"
(STJ; Sexta Turma; HC 674746/SP; Relator Ministro Olindo Menezes; Publicado no DJe de 16/11/2021)
“EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado."(STF; Tribunal Pleno; HC 111.840/ES; Relator Ministro Dias Toffoli; Publicado no DJe de 17/12/2013).
Ante o exposto, depreende-se que a presente alternativa é falsa.
Item (E) - Nos termos expressos do § 3º, do artigo 33 do Código Penal, "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código Penal". A assertiva contida neste item diverge, portanto, do comando constante do artigo ora transcrito, motivo pelo qual a presente alternativa  é falsa.
Gabarito do professor: (A)








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GABARITO: LETRA A

LETRA A – CERTO: Embora pareça estranho, assim decidiu o STF:

  • A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. No entanto, com base no caso concreto, o juiz pode entender que a absolvição com base nesse princípio é penal ou socialmente indesejável. Nesta hipótese, o magistrado condena o réu, mas utiliza a circunstância de o bem furtado ser insignificante para fins de fixar o regime inicial aberto. Desse modo, o juiz não absolve o réu, mas utiliza a insignificância para criar uma exceção jurisprudencial à regra do art. 33, § 2º, “c”, do CP, com base no princípio da proporcionalidade STF. 1ª Turma. HC 135164/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 23/4/2019 (Info 938).

LETRA B – ERRADO: Não necessariamente. Segundo o art. 33, caput, do CP, “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”.

LETRA C – ERRADO: Consoante o art. 387, § 2º, do CPP: “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

LETRA D – ERRADO: Na verdade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.

LETRA E – ERRADO: Nos termos do art. 33, § 3º, do CP, “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. 

A) é possível a fixação de regime aberto a réus reincidentes nos casos que caracterizem insignificância. 

  • A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. No entanto, com base no caso concreto, o juiz pode entender que a absolvição com base nesse princípio é penal ou socialmente indesejável. Nesta hipótese, o magistrado condena o réu, mas utiliza a circunstância de o bem furtado ser insignificante para fins de fixar o regime inicial aberto. Desse modo, o juiz não absolve o réu, mas utiliza a insignificância para criar uma exceção jurisprudencial à regra do art. 33, § 2º, “c”, do CP, com base no princípio da proporcionalidade STF. (Info 938).

b) a pena de detenção deve ser cumprida no regime aberto.

  • CP, Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

c) o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, salvo o tempo de internação.

  • CPP, Art. 387, §2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

d) os delitos considerados hediondos admitem a imposição de regime mais severo do que o previsto segundo a pena aplicada.

  • A hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Assim, é inconstitucional a fixação de regime inicial fechado com base unicamente na hediondez do delito.

e) a determinação do regime inicial de cumprimento de pena independe da análise das circunstâncias judiciais.

  • CP, Art. 33, §3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código (circunstâncias judiciais).

A Letra A é o gabarito da questão.

Mas penso que a letra "D" não está totalmente errada. Vejamos:

D - "os delitos considerados hediondos admitem a imposição de regime mais severo do que o previsto segundo a pena aplicada."

A bem da verdade, qualquer crime, hediondo ou não, pode ter a imposição de regime mais severo que o adotado na sentença em razão da sanção imposta. Veja:

Súmula 440 do STJ – “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento, de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Se fundadas em outras razões, como a análise das circunstâncias judiciais, por exemplo, os delitos hediondos admitem a imposição de regime mais severo. O que não pode é fundamentar essa decisão com base tão somente na gravidade do delito.

Complementando:

Insignificância

-Diminuir a intervenção do DP.

-Natureza jurídica: causa de exclusão da TIPICIDADE. Opera-se tão somente a tipicidade formal mas no entanto falta a tipicidade material.

-Como corolário da atipicidade do fato, nada impede a concessão de ofício de HC pelo Poder Judiciário, quando caracterizado o princípio da insignificância. Além disso, o transito em julgado da condenação NÃO impede seu reconhecimento.

-Requisitos objetivos: mínima ofensividade da conduta + ausência de periculosidade social da ação + reduzido grau de reprovabilidade do comportamento + inexpressividade da lesão jurídica. (STF)

-Requisitos subjetivos: agente e à vítima do fato.

Condições pessoais:

-Aplica-se o PI (princípio da insignificância) ao reincidente?

1ª posição: é vedada a incidência do PI ao reincidente.

2ªposição: admite-se.

-STF: É possível aplicação do PI para o furto de um galo, quatro galinhas caipiras, uma galinha garnizé e três quilos de feijão.

-STF em um caso concreto reconheceu a insignificância do bem subtraído, mas, como o réu era reincidente em crime patrimonial, em vez de absolve-lo, o tribunal utilizou esse reconhecimento para conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

-STF: Possibilidade do juiz aplicar regime inicial aberto ao condenado por furto, mesmo ele sendo reincidente, desde que seja insignificante o bem subtraído.

Fonte: Masson + dizer o direito

Info 938

A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. No entanto, com base no caso concreto, o juiz pode entender que a absolvição com base nesse princípio é penal ou socialmente indesejável.

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